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上半场发言人汤文章:两岸一物二卖防范措施之比较

时间:2018-08-09   来源:  责任编辑:att2014

各位领导、各位专家学者:

  大家好!我的题目是关于两岸一物二卖的防范措施之比较。“一物二卖”时有发生,到底怎么避免,这是个涉及诸多层次的问题。第一为物权的变化,包括债务意思主义、主权形式主义、债务形式主义和契据交付主义四种。债权意思主义下物权的变动不需要交易和登记,只要有意思就可以产生物权的变动。债权形式主义交易登记也是如此,但有物权的内涵在里面;契据交付主义基本上是对抗主义。这四种主义下当然有不同的物权变动,如果是债权形式主义基本上除了交易还要登记,在还没有交易登记之前物权没有变动,契据交付主义下理念相同。

  大陆学者一般认为大陆的物权变动采用债权形式主义的变动形式,台湾大多是物权形式主义变动,这两个结论根本上都是一样的,在还没有交易和登记之前都有可能会产生“一物二卖”的问题。世界各国对第一个买受人的保护的措施基本上都有这个规定,即为了使权益得到保障可以办理预告登记。还有优先权等类似措施,如果是通知型的,则通知登记会有所谓的推迟。另外一个就是期待权,基本上买受人在没有取得真正的物权之前能产生一个权利,这个使得真正的物权和债权受到一些保障。出卖人把财产给买受人之后,买受人具有优先权;买受人没有把财产给他的时候,这个权益如何保障,不同国家当然有不同的制度。学者论述里还有一种所谓的类推适用“买卖不破租赁”,台湾也有规定,该制度受到很多批评,因为买卖一般依照所有权的意思占有,这跟租赁的概念不一致。买卖租赁基本上是为了保护承租人,二者属于不同的制度规范。

  在债权意思主义下第二买受人要保护?原则上是保护善意且无过失者。理论上有两种学派,日本里有十几种学说,“公信力说”与“不完全物权变动说”值得重视。学者认为不应看所谓形式上交易登记,而应考察受让人和第三人之间有没有过失。第二种见解认为交付之前还没有取得完整的物权,交付后之后才有物权的完整性。在日本的学派里也有提及保护问题,在债权的形式主义里物权不动是相互登记,没有登记之前不会“一物二卖”,可问题是怎么保障第二个买受人。如果第二个买受人是使用了诈欺或者不合法的手段,则基本上得不到法律的保护。问题是如果第二个买受人是善意怎么保障,这个目前在处理二手买卖里是比较困难的问题。日本学派里有所谓的“背信的恶意者”,如果第二个买受者跟第一个是密切的关系,或是其继受人、代表人等,或者根本就是处理第一个买卖契约之间的受任人,这样会被认为是背信的恶意者而不受保障。如果第二个买受人是善意且没有过失,当然应该受到保护。不动产交易一般有一个公示程序,如果第二买受人只要稍加注意就能够知悉,则其不会因明知存在第一买受人而冒然为交易。且如果出价较高,至少为合理价格,则可以侧面印证是否为善意从而得到法律的公正处理,但无论如何,“背信的恶意者”不受法律保护为原则。如果之前的交易也存在违约行为的,不管是债权形式主义还是物权形式主义,原则上还是保护第一买受人,第二买受人是善意且无过失情况下能够得到法律的保护,当然前提是其尽到了应有的查证义务。以上是我的观点。

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