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2020年12月02日 星期三
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上半场发言人蔡琳:需要一种“家庭本位”的立法吗?

时间:2018-08-09   来源:  责任编辑:att2014

各位领导、各位专家学者:

  大家早上好!今天很幸运能参加会议并有机会做报告。因为分在这一组,一开始我觉得有点儿不合适,因为我不是研究民商法学的,所以有些惶恐。但是这个主题和人民权益相关,所以也算说得过去。

  首先我介绍一下我写作这篇文章的背景。去年,台湾司法院有一个748号解释,我看到这个解释文的时候觉得是很惊讶的,因为台湾和我们同根同源,而我们中国的传统是比较注重家庭观念的,而748号解释是一个很大的突破。我工作的大学——南京大学,有一个BBS板块叫“同一片天空”,这个板块就是关注同性恋群体的。刚才也检索了一下其他学校的BBS板块,可以说,关于同性恋权利的探讨其实有了一段时间的历史。除此之外,今年也看到一篇讨论民法典应对家庭做制度性保障的文章,作者是研究宪法的,不是研究民商法的。他谈到民法典应该承载宪法对家庭之制度性保障的任务,应该要认可家庭的民事主体地位,并且赋予家庭特殊的权利。当然,我看到这篇文章时也很惊讶,因为如同748号解释文所揭示的那样,家庭的含义会随时代的变化而变化。我们宪法中有规定要保护婚姻和家庭,妇女和儿童,但如果将家庭作为一个整体来进行保障的话,我们要保护的家庭含义又是什么呢?该如何进行保障?这也是写这篇文章的一个背景。

  总体来说,这篇文章的讨论是比较简单的。第一部分就是提出问题,民法典是否应该承载宪法对家庭之制度性的保障问题,家庭是什么,是一个生产单位还是消费单位?是文化的还是经济的?研究家庭的文献有很多,研究家庭制度的变迁,例如陈映芳很早在《交大法学》上发表过这个主题的文章。家庭是什么,传统的家庭是建立在家产制基础上,现在来讲可能就是一个承包制,农村生产家庭化的问题,作为城市家庭来讲家庭不作为生产单位,所以以传统家庭作为基础来研究家庭是不是充分,这是我所考虑的内容。另外还有制度性保障理论的核心要义是不是维护现行的法秩序,这是我考虑的一个问题,我觉得制度性的保障理论并不一定是维护现行法的问题。

  第二部分就是探讨家庭的变迁。之所以以台湾作为一个参考对象进行讨论,主要是因为748号解释——婚姻平权的问题。婚姻平权和家庭变迁紧密相关。家庭模式中,传统经济家庭、政治家庭、文化家庭,不论哪种家庭都不是从个人,而是把家庭作为整体来讨论的。就台湾家庭观来看,家庭模式有很大的变化,比如说从爱情到婚姻形成家庭,发展到非连续爱情——婚姻——家庭模式或者是打破爱情——家庭接续模式,讨论家庭的制度性保障不能不考虑这样的社会背景,也就是传统家庭模式的弱化。

  第三部分探讨家庭的法律保障。从原则来说,这里面有两个核心观点的分歧:一个是保守主义的观点——家团中心,还有一个是自由主义的观点——个体权利与多元家庭。很多传统的观点,例如我这里所反对的这篇文章的观点,就是以传统家庭为核心的。而制度性保障,不仅仅是强调法秩序对传统规范现状的尊重,也要将制度视为以促进基本权之落实为目的的相关法律措施。传统家庭模式的弱化实际上说明的是我们更着眼于个体权利,而不是将家庭作为整体的权利主体对待。

  第四个部分是一点引申。实际上,“家”这个概念在我们的话语体系里有更深远的意义,因为从“自然之家”到“文化之家”、“同胞”的概念是拓展的。从当下家庭模式的变迁,我们可以看到建立在血缘联结的家庭观念逐渐淡化,那么,“文化之家”中人和人联结的观念也会发生变化。在我看来,我们对家庭的想象可以建立在我们彼此认可的基础上,并在这种承认和认可的基础上形成团结。这样的一种团结可以发生在家庭里面,同时也可以拓展到家庭之外。

  总体来讲,我这篇文章比较简单,当然这里面有很多问题,比如今天从家庭模式的变迁来讨论我们是不是有必要去设置家庭权利本位,不仅需要从可行性和社会需求来讲;还应该考虑现在的法律体系到底以个体权利作为基本架构还是以团体作为基本的思考方式,这一点在这篇文章中并没有涉及,而这个是需要交代的。以上是我这篇文章的简要报告,谢谢大家。

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