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2020年12月02日 星期三
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上半场发言人汤维建:海峡两岸破产制度比较研究

时间:2018-08-09   来源:  责任编辑:att2014

各位领导、各位专家学者:

  大家上午好!非常荣幸作为第一个发言人向大家作报告,我今天要讲的题目是《海峡两岸破产制度比较研究》。我对此进行了一个相对系统的研究,也向会议提交了一篇文章,对两岸的破产法进行了方方面面的比较,但今天由于时间关系就只能对几个重要的问题,做一个简单的比较。

  首先是破产立法体例比较。就台湾的破产立法体例而言,它分总则、和解、破产、罚则四章,其重整制度单独规定于《公司法》中,与英国重整立法体例类似。另有同年制定《破产施行法》、《非讼事件法》以及公司法、保险法、律师法、会计师法中相关条文作为补充,形成了体例统一的破产法体系,即破产规则的实施以《破产法》为最核心依据,附属性破产立法中相关条文只是对《破产法》规则的补充和细化,从而保证了破产制度的顺利适用。大陆破产立法早期较为分散,主要内容包括1986年《企业破产法(试行)》、《民事诉讼法》“企业法人破产还债程序”以及最高院相关司法解释。国务院颁布政策性文件也在早期大陆破产制度运行中起到了重要的作用。后经过连续调整,于2007年施行新《企业破产法》,废除原有《企业破产法(试行)》和《民事诉讼法》中相关条文,并出台一批新司法解释,终于建立了较为完善破产立法体系。

  与台湾地区相比,现行大陆破产法体例主要区别在于大陆重整制度规定在破产法之中,与美国、德国相同。同时台湾地区将破产犯罪集中规定于破产法“罚则”一章中,采取特别刑事立法做法。其第152至159条规定了数种破产犯罪类型与犯罪构成,及其相应的惩罚。相比较大陆在破产犯罪的立法工作依然相对滞后,仅在《企业破产法》第131条规定“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。可见大陆在破产犯罪方面的规定较为薄弱,需要强化。

  第二个我想比较的内容就是“执行转破产”。目前大陆正在热议这个话题,简称“执转破”。台湾地区在执行阶段发现当事人存在破产风险时,基于可能发生不公正清偿的风险,依据其《破产法》第60条规定,法院可以直接宣告债务人破产,赋予法院依职权发动执行转破产的权力。在执行转破产方面,大陆破产法并未有相关规定。依据司法解释,最高院在处理执行阶段破产问题时仍坚持以被执行人或者申请执行人书面同意为前提。法院此时仅有释明权力,即有关事宜的告知和征询工作,而不具备职权发动的能力。为此不少大陆学者呼吁修改企业破产法,规定法院在特定情形下,可以根据职权直接将诉讼程序或执行程序转为破产程序,以充分发挥破产法的功效。另外一个需要探讨的问题,是否需要规定公权力强制破产制度?我认为是有必要的。这包括两方面:一方面是法院,如前所述,法院在诉讼中、在执行中可以不受当事人双方的意志制约,按照职权进行程序转换,将诉讼案件或执行转变为破产案件。另一方面,检察机关作为国家的法律监督机关,也应当有权对涉及公益或具有重大社会影响的破产案件,依职权向法院申请启动破产程序。

  第三个是破产能力的比较研究。破产能力也就是破产资格,谁有资格被法院宣告破产?各国对此做法不尽一致。在大陆,新《企业破产法》颁布前,1986年《企业破产法》(试行)和1991年《民事诉讼法》中采取了狭义的商法人破产主义,仅适用于全民所有制企业和具备法人资格的集体企业、联营企业等企业法人,作为自然人的个人不具有破产资格。虽然2007年新《企业破产法》在起草时加入了“依法从事工商业经营活动的自然人”的表述,但最终通过的《企业破产法》却对之进行了修正,统一使用“企业法人”作为破产法的适用范围,没有承认自然人个人等特殊主体的破产能力。台湾地区的《破产法》有自然人破产的内容。尤其是,台湾地区于2007年还制定了《消费者债务清理条例》,规定了个人消费者破产制度。这样一来,对个人来说,实际上就存在两种破产程序:一种破产程序适用于商自然人,另一种破产程序适用于普通消费者。这样的规定也是别具特色的。目前大陆正在热议要不要修改企业破产法,将个人破产制度也规定在其中,甚至于是否考虑在企业破产法之外,单独制定一部《个人破产法》,尤其是要不要像台湾地区一样,也将从事商业活动的自然人破产和不从事商业活动的消费者破产区别开来立法,还需要进一步讨论。

  第四点就是和解程序比较研究。破产当中可以进行和解,和解是为了预防破产,法院做和解两岸都有,具体规定有所不同,但是差异并不是本质性的。现在两岸在和解程序当中应该来说有一个很大的差别,这就是商会和解。台湾有商会和解,这是在法院以外的和解制度,可以说是破产ADR或ADR式的破产,目前在大陆没有。所以台湾的商会和解是非常独特的原创性的破产预防措施,对提前化解破产案件非常的有帮助。

  第五,重整程序比较研究。大陆《破产法》非常重视破产程序中的重整制度,重整也有一个发展的过程,最早是国有企业的整顿制度,在1986年的《破产法》中有规定,到2007年的《企业破产法》中就把整顿制度改变为重整制度,在名称上和国际接轨,基本内容也和国际接轨。尤其值得一提的是,大陆《企业破产法》规定进入重整期间,法院可以批准债务人在管理人监督下自行管理财产和营业事务。允许债务人自行管理,类似采取了外国破产法中“占有中的债务人”(Debtor in Possession,DIP)制度,也称为“现任经营者制”。当然大陆法院有权另行指派管理人直接管理企业运营事务。与台湾地区相比较,大陆重整实施主体更寄希望于企业原有管理团队的丰富经验和熟悉优势,也更加信任原有管理人员的能力与职业操守,体现“企业自救”的精神。而台湾地区更为关注重整人在重整程序中的公正公平,因为由公司利害关系人(比如债权人和股东)进行重整,在事务执行上不免会有所偏颇,这是由其身份关系所决定的。对比台湾地区对债务人继续经营权利的一定限制,大陆规定的优势在于有利于快速完成重整程序,降低重整过程的花费。孰优孰劣,还需要实践检验。

  最后就是关于破产清算中的协调。这一点台湾《破产法》中有规定,大陆没有规定。协调是指破产人在破产程序进入清算阶段后破产财产尚未分配时,以终结程序为目的签订的债务清偿强制契约。协调以终结程序为己任,而并非以预防破产为目的,因此与破产和解有性质上的区别。大陆企业破产实践中有大量和协调相似的做法,比如企业的整体出售等等,这些做法需要上升到立法之中去。

  综上所述,我认为两岸破产法的共性是主要的,反映了破产法治的基本规律。台湾地区破产立法中所保留的某些特别制度,比如商会和解、清算中的协调、个人破产与消费者债务清偿程序的分立等,都是中华传统文化在破产法上的体现,值得借鉴。

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