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2020年10月25日 星期日
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论坛主题报告(第四单元)

时间:2016-03-30   来源:  责任编辑:elite

企业创新发展的知识产权保护

华为公司高级副总裁、首席法务官  宋柳平

 各位领导:早上好,我代表华为公司对创新知识产权保护谈谈我们的看法。

        我们知道当前国家正处在产业转型的关键阶段,产业转型的核心是科技创新,要使得创新主体的企业具有持续创新的动力,就要建立起一套符合世界主流、符合企业全球化发展需求、保障企业在全球竞争中具有竞争力的知识产权保护体系。只有建立起能够真正发挥作用的健康的外部制度和环境,才会使得我国创新的力量生生不息。为此,我们提出以下几点看法:

  一、提高专利侵权赔偿额,真实反映中国专利的应有价值;针对故意侵权行为,实施惩罚性赔偿

  我们知道专利权作为地域性的权利,它的内在价值取决于专利所覆盖的侵权产品制造和销售的总额。这也是世界对于专利权价值判断的标准,欧美中是世界三大市场,但与欧美所不同的是,中国是全球的制造中心(比如全球手机制造将近70%在中国)。这些产品也在中国专利的覆盖之下,因此中国专利权除了能覆盖在中国市场销售的产品,还能覆盖到在中国制造但销售到全球的产品。因此,中国专利权的内在价值,或者说按照世界标准的判断,实际上是世界第一的;但是,中国专利的现实价值,无论是企业还是各个行业都可以感受到,中国专利的现实价值又是非常低的。我们理解专利的现实价值其实是由司法判决决定的。根据公开报道:2008-2012年,我国法院的专利侵权判决案件中,97.25%采用的是所谓的法定赔偿方式,平均每件专利侵权的赔偿额只有8万人民币。

  我们认为,要使中国的科技型企业在全球竞争中获得平等的地位,提高法院的判决水平,使中国专利回归到其应有的价值水平是十分必要的。在优化当前证据规则和实践的基础上,法院应主要以实际损失、侵权所得的计算为基础判决赔偿金额,而我们认为所谓的法定赔偿应该只是次要和补充方法。这也是国际的潮流,我们知道美国的每件侵权赔偿大概在450—500万美金。当前实际上所有的企业竞争都走向全球化,法治也是竞争的重要条件。

  在提高侵权赔偿额这一“基数”的同时,我们要加速惩罚性赔偿制度的入法进程,并在司法实践中积极尝试。对于存在明显的故意侵权行为,应该处以3倍惩罚性赔偿,因为只有提高判决“基数”,才能使得知识产权体现出价值。知识产权制度可以保证企业的全球竞争力,我们看欧美的市场同样也是从两个角度,联邦法院和州法院保证公平的竞争秩序。还有就是国际贸易委员会管的是美国企业的全球竞争力,所以我们要实现双重功能,提高侵权赔偿是最基础的原则。

  二、降低侵犯商业秘密的刑事立案门坎,不以侵权人使用、造成权利人重大损失为必要条件

  根据当前刑法规定,侵犯商业秘密罪属于结果犯,其侵权构成要求侵权行为给权利人造成“重大损失”。两高的司法解释中关于“重大损失”有两种标准:一是造成直接经济损失数额在五十万元以上的;二是致使权利人破产或者造成其他严重后果的,其他严重后果一般是指由于商业秘密的丧失,导致失去竞争优势、丧失市场地位等。在司法实践中,各地法院对于损失的认定往往以嫌疑人的非法所得作为基础,也就是以嫌疑人使用为必要条件。但是这种司法实践的一个非常不利的后果就是导致刑事立案门槛非常高,实践上对于保护企业的商业秘密是非常不利的。

  这可以从四个方面来看:一是侵权行为虽然造成的经济损失不明显,但却给企业的长远发展造成不利影响,且这种不利影响很难用经济价值予以衡量;二是有的侵权行为虽然给权利人造成具体损失,但因数额未达到“五十万元以上”或者没有办法评估到“五十万以上”,就没有办法追究刑事责任;三是侵权行为给权利人造成经济损失,但经济损失的认定存在较大困难或较大争议,因证据问题无法追究刑事责任;四是“其他严重后果”所指的“造成权利人破产”,在实践中较少见,而“失去竞争优势、丧失市场”等严重后果,存在取证难的问题。我们知道从世界范围来看,侵犯商业秘密其实是一种最为严重的侵犯知识产权的行为。而且侵犯商业秘密,如果是按照“谁主张谁举证”的话,变成权利人无法举证的尴尬境地,因为权利人可以合法拥有自己的东西,并不能合法地拥有对方的东西,这就成为大量的侵犯商业秘密行为难以追究的非常重要原因,所以我们觉得应该按照世界的潮流,降低侵犯商业秘密刑事立案门槛。

  三、不仅从国内公平竞争角度,还要从国际贸易和国际竞争角度审视知识产权有关法律;

  知识产权能力和法治能力是一个国家企业的竞争能力的重要组成部分。从国家角度来看,知识产权有两个重要的功能,第一个功能是保证本国市场的公平竞争能力。使创新者得到足够的回报,侵权者得到足够的惩罚,建立公平的市场竞争秩序。第二个功能是保证本国企业在全球的竞争力。就我们刚才讲的,看一下世界上先进的制度设计国,都是从这两个方面来考虑建设,包括保证国内公平竞争的系统,以及保证企业全球竞争力的系统。

  四、严格遵守法制化、市场化两条大坝;

  专利制度是市场经济的产物。市场经济本质上就是法治经济。市场化与法制化是事务的一体两面。专利权是市场经济条件下的一种法律赋予的权利,因此市场与法治是其运转的基础和条件。无论是政府还是企业,在创新与专利工作中,都必须严格坚守市场化、法制化这两条大坝。

  法律制度保障和促进市场竞争,指引并约束权利人与政府的行为,以实现市场资源的有效配置。我们认为当前的最大问题是创新的投入产出比不高,具体来说就是专利的侵权举证难、赔偿低、创新回报不高。但企业作为创新消耗支付成本又非常高。

  我们国家发明专利20年年费的总成本负担,数倍于甚至十数倍于欧美日韩等发达国家的年费水平。我国专利制度和创新事业经过三十年蓬勃发展,已经迈入新的历史阶段,我们认为应该根据市场的法则降低所谓的专利年费门槛,中国已经连续6、7年左右是世界专利申请的最大户,也就是说专利申请数量是最大的,但是这些专利有没有发挥价值?有没有交易?这是我们最大的挑战,因为实际上是没有产生市场的交易,没有变成价值。我们认为像知识产权,如果仅仅是获得了权利,而没有变成现金流或者价值,其实就是成本,没有什么值得光荣的。我觉得从世界范围来看,比如美国每年的专利交易金额超过一千亿美金,这就是现金的交易,还包含潜在的交叉需求的价值整合超过一万亿美金的交易。如果我们有大量的专利总是数量多,但是没有转换成价值,没有形成价值,那么实际上并不值得自豪,我觉得非常重要的一点是把它变成价值。

  五、知识产权制度是为了保护先进,而不是保护落后的制度。

  通俗地讲,专利制度就是为天才之火添加利益之油。我国专利法第一条开宗明义,立法宗旨就是保护权利人的合法权益,鼓励发明创造,推动应用,提高创新能力,促进科技进步和经济社会发展。现代专利制度从诞生至今,始终不忘初心,一直是保护和促进先进生产力的制度,而不是保护落后的制度。

  从世界来看,知识产权制度就是为了保护先进的制度,而从世界发展的实践来看,没有任何一个国家来看,因为加强了知识产权保护制度而使得这个国家的竞争力降低了。所有的实证都表明,知识产权制度的唯一后果就是使得这个国家在世界具有竞争力。我们看到从第一次工业革命的英国开始到现在的美国,所有实证都表明,知识产权制度加强保护的后果都是使这个国家的综合竞争力增强了。我们应该从制度的内在需要,从我们自身发展的需要来审视关于知识产权制度的问题,因为中国知识产权制度的设计大概30年左右的时间,而知识产权制度在被人类发明出来的时间已经有300多年的历史,经过300多年的不断优化和完善,这已经是一种先进的制度,或者说是一个科学的制度,我们应该认真的吸取这个制度的灵魂和核心,提高我们国家的综合竞争能力。

  一个良好的专利制度,会激励和促使民众都愿意去做领先的创新者,不愿意去做落后的模仿者和侵权者;这个一定要能够使得创新者真正得到回报,使侵权者真正得到惩罚,这样使得良币驱逐劣币,形成正向的循环,我们的创新才会有基础和条件,谢谢大家!

 

大众创业下的商事主体制度改革

中国法学会学术委员会委员、商法学研究会常务副会长,中国政法大学教授 赵旭东

        今天来到会场我还是有点紧张,想到法学会的几位领导今天还在会场,因为按照以往的惯例,我们的领导一般都参加开幕式,有的开幕式参加完以后参加半天会已经很难得了。再参加下午的会,那就更难得了,居然第二天我们的领导还会参会,这确实是出乎意料,所以今天的准备有所不足,昨天听与会的同志说,今天剩不了几个人了,说不定换几个小会议室,小范围交流一下就完了,因此心里面实际上还有点失望,我们要发挥的见解不能让各位领导听到。我上来的第一感触就是感受到有点惊讶,同时有点紧张。我们的会风,多年以来在这个问题上非常困扰,我们经常开会面临这样的局面,如何改变这一局面,也是我们应该努力的目标。今天发言会的领导给我们树立了很好的榜样,由此看到我们会风的改革还是很有希望的。

  大众创业,万众创新是我们国家在复杂的经济形势下,经济面临最大压力的时候所确定的一个战略决策,国务院因此出台了关于大力推进“大众创业,万众创新,若干政策措施的意见,目前大众创业,万众创新的理念正深入人心,各种新业态、新形势不断涌现,提高了市场的活力,发展了市场的竞争力。

  大众创业之下呼唤着法律制度的跟进和相应的改革。而大众创业涉及到法律最重要的问题,当然就是法律制度的充分有效供给,在关涉大众创业的法律制度中,最为密切的莫过于商事主体制度,它是通过商事主体条件、程序、投资能力等等制度的规定,来支持、决定和影响着大众创业的推进和实现,深化商事主体法律制度的改革就成为有效推进大众创业的必由之路。

  在我国商事主体制度中与大众创业的迫切需要比较,我们的制度存在明显的不足和欠缺,最明显的欠缺主要是两个方面。

  一、以往的法律制度过分强调规范、限制和管理,而往往忽略支持、鼓励和引导,我们的法律制度往往呈现出过度的刚性和强制性,而缺少应有的弹性和任意性。因此商事主体制度改革的重要方向就是要进行理念的调整,这也是改革的基础。这种理念包括从限制投资转向对鼓励投资,充分利用各种投资资源开拓社会的投资渠道,要从原来过度强调控制,而转向市场的自治,运用市场的机制追求效益,从固守过来的传统理论而转向丰富的市场服务的理念。

  商事主体制度改革应特别确立以下具体目标:

  1.调动创业热情,开拓投资资源,降低创业条件,放宽投资限制,简化投资程序。

  听起来好像和昨天范健老师的演讲意见有点相左,他认为要强调监管,全民经商不可取。我认为是否全民经商,不应该否定,商事制度的改革应该更有效的调动投资创业的热情,应尽可能的降低创业条件,放宽限制,与此同时,我们也不应该忽略放弃应有的市场监管和理性的法制设计。

  2.创新和扩大商事主体的形式和类型。

  3.放松法律管制,强化当事人自治。其中更多是企业、公司、股东对公司制度的自治。

  4.保护交易安全,实行适度监管,特别是要实现事中和事后的监管。在这一点上,我也想特别谈一下更具体的认识,谈谈目前的市场监管问题,这几年呈现出非常复杂的认识和状态,一方面我们强调大众创业,但是另一方面其实我们也需要交易的安全和保障,需要创造和维系一个公平、有序、健康、稳定的市场环境,因此也必须对市场的商事主体进行必要的监管。与此同时,监管又不宜过度,而且应该实行监管的后移,将事前的监管转移到事中和事后的监管,为此要实行适度的监管,要寻求市场和政府管制之间的平衡。

  5.我们要改变对以往政府管制的过度依赖和偏好,要合理的限制行政权力,真正做到授权机关“法无授权不可为”。

  近几年,我们比较强调自由自治,但是另一方面,我们对于市场的必要监管经常抱有否定的态度。无论在什么情况下,无论在什么行为在任何领域,只要一提监管,很多人是本能的反感,不仅表现在执法中,还表现在立法中,现在正在建立的《电子商务法》,谈到对电子商务主体的监管,是否要经历必要的登记程序获得资格,很多人特别反感,我认为这是我们市场出现的一种监管恐惧症,其实一个健康的有序的市场也是需要适度的监管的,这一点在商事制度设计中尤其应当注意。

  同时我们也应该清楚认识到商事登记制度的重要目标是保证市场效益,公平和安全,公平安全需要通过监管实现,不能再走过去一会儿管、一会儿放,管了再放的老路。

  6.我看“315”晚会的时候,当我看到卖快餐的店都是那样一些没有任何卫生条件,严重威胁大众健康的一些快餐店再进行那样的营业的时候,我又一次感受到我们的市场发展、我们商事主体制度需要充分认识到营业自由和市场监管之间的合理平衡的重要性。

  7.不能把商事主体登记完全等同于行政监管,有很多的行为需要通过公司才能产生效力,这个时候登记机关的登记就不是简单的管理,而是对商事合同的公共服务,因此我们在放松监管的同时,不能把必要的公共服务也当成过度的监管一起否定。

  二、商事主体制度改革的具体内容和建议

  1.尽快启动商法通则的立法。大众创业的基本法律环境和条件是商事法律制度、尤其是商事主体制度的存在和完善。但在我国目前的法律体系中,最为短缺的就是商事主体制度立法,现在民法典制定,民事制度已经非常完善,但是现在我们国家还没有非常统一的对于商事制度的立法。非常重要的是通过商事立法解决商事主体之间的法律机制,民法和商法在市场经济中是车的两个轮子,本来应该是并驾齐驱的,但是现在商事立法却远远落后于经济的发展,也完全落后于民法,因此商法的立法确实是非常重要的,而且也很迫切,尤其是在大众创业的前提下就变得更为重要和迫切。

  2.创新和扩大商事主体的形式和类型。现在个体户、独资企业和公司,在目前的大众创业背景下,这些形式还显得有些不足,合伙企业的形式没有得到充分应用,另外一些形式没有得到充分的应用和开发,比如承担无限责任的无限公司和两合公司,在交易安全方面有它的独特作用。

  3.承认和肯定盈利性事业单位的商事主体性质,扩大商事主体的范围。民办学校、民办医院、民办出版社、科研机构、民办文化、体育团体到底应不应该成为独立的商事主体,应不应该作为独立法人,我们如果不让它赚钱就会严重影响投资者对于民办医院、学校事业的投资,影响这些事业的发展。在这点上,我认为我们也许到了改革的时候,我们也许应该承认这样一些所谓的传统事业单位,它应当具有商事主体的性质,给它一个开展经营活动合法营利的能力。

  4.放宽公民投资资格限制,区别投资行为与经营行为。国家公务员和特殊主体,也许没有经营资格,但是应该承认他们具有投资的资格,可以合法投资证券市场,买卖股票,这同样是商事主体制度应当解决的问题。

  5.开拓投资资源,放宽出资形式限制。这一点特别是关于公司劳务、信用、经营管理等经营要素的出资,应该纳入合法范围。

  6.弱化资本信用,强化资产信用。

 

不同类型企业平等竞争的法治思考

颂虹控股有限公司董事长,中国化工集团公司原首席法务官  西小虹

尊敬的各位领导、各位专家,早上好。

       我非常荣幸站在这个讲台和大家分享一些相关的个人思考,这个题目非常好,这个题目叫做“不同类型企业平等竞争的法治思考”。我想讲讲个人感受,因为我个人的工作经历是从国务院直属企业一直到国务院国资委直属企业,一直到香港特别行政区的公民机构,还有外资企业、民营企业,包括现在做的小微企业都做过,从时间分布基本是平均的,加起来快30年的时间。从昨天到会,各位都从民企、国企、外企的角度谈了各自的看法,我们恰恰是三个点不符合,我借这个机会谈谈个人的思考和感受,有不当之处请各位批评指正。

  说到不同类型企业的平等竞争的法治思考,从目前的法律框架下,我们都哪些不同类型的企业呢?彼此之间的法律关系和法律地位是什么?

  讲到这个问题,我们必须要把目光放到大的背景之下,我们国家现行的经济制度是什么?以公有制经济为基础,以非公有制经济作为补充的一种经济环境,当我们谈到不同类型企业平等竞争的时候,一定不能忘记这个大前提。

  如果按照现有的法律框架下,我们可以从宪法来说。

  1.《中华人民共和国宪法》

  第七条 国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。

  第十一条 在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。

  国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。

  第十二条 社会主义的公共财产神圣不可侵犯。

  国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。

  2.《中华人民共和国物权法》讲究企业法人是平等的主体。

  3.《中华人民共和国公司法》讲究企业法人是平等的主体。

  4.《中华人民共和国合同法》合同当事人的法律地位平等。

  5.《中华人民共和国民法通则》当事人在民事活动中的地位平等。

  6.《中华人民共和国企业国有资产法》国有资产受法律保护,任何单位和个人不得侵害。

  7.《中华人民共和国外资企业法》

  第四条 外国投资者在中国境内的投资、获得的利润和其他合法权益,受中国法律保护。

  外资企业必须遵守中国的法律、法规,不得损害中国的社会公共利益。第八条 外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人资格。

  国有经济虽然占的体量不是很大,但是对国民经济的支持是具有非常重要的意义的,国家税收中占了一半以上,民营企业他们解决了75%的就业,创造了60%以上的GDP,对于社会的稳定起到了相当关键的作用。从外企来讲,不仅是从早期带入技术、产品,也开拓中国市场,提高中国产品本身的能力,他们也带来了很好的就业机会。无论是哪种类型的企业都是值得尊重的,无论是民企、外企还是国企。

  “十八届三中全会”讲得很清楚,我们讲的是追求权利平等、机会平等、规则平等,要激发非公有制的活力。四中全会提出要建立以公平为原则的产权保护制度。五中全会鼓励民营企业多多参与到不同的经济领域中。

  我们讲的平等到底是什么?是原则还是权利?所谓的平等有一个参照系,要通过比较才能看出来,换句话说,必须放在人和人、事和事中进行比较,否则单独讲是没有意义的。

  我们讲的平等也不是说平均,我们讲的是过程中的公正,并不是强调或者追求结果的平等。虽然法律上对不同的企业类型的主体做了规定,但是在现实中他们的关系怎么样,是不是真正能够做到法律中讲到的平等呢,这里面还存在挑战。

  用一句话说,理想很丰满,现实很骨干,到底企业之间的地位怎么样?是不是很平等或者完全平等呢,个人感受“如人饮水,冷暖自知”。为什么说生存还是毁灭,对于国有企业来讲,基本不用担心自己的生存,虽然有些国有企业经营不好,会走到重组,但是不用担心,无论做得多么不好,基本不用担心生存问题。而民营企业无论做得多好,可能第二天就没了,所以对于民营企业来讲,他们整天面临的问题就是完整的活下去。

  所以我们面临一个挑战,我们如何把书本上的法律变成现实中的法律。

  如果讲到权利平等,有几种企业类型,身为央企或者国企是共和国的长子,还有野蛮生长的民营企业,还有一种是远方来的客人外资企业,为什么后面写一个保镖或者随从?可能大家注意到一个现象,私营企业身边跟的人基本是保镖,带的不是工作人员,而我们的领导人员带的基本是工作人员,一个角度反馈出他的安全问题。

  讲机会平等的话,在同样的情况下,国有企业、民营企业或者外资企业是不是得到同等的机会和同等的对待呢?在体制里面有些公开的政策、公开的法律,还有更多是内部文件和内部掌握的情况,而这些部分对于民营企业或者外资企业来讲是很难取得的,换言之,在这个过程中存在大量的信息不对称。所以外资企业或者民营企业做事的时候不晓得底线在哪里,政策界限在哪里,所以不得不想办法建立各种联系,建立各种关系,建立各种渠道去取得信息,这里面就存在很多可圈可点的事情。

  行业开放。国内是以公有制为主体,这种情况下,在有些比较关键的行业,比较利益大的行业,是不是设计一些门槛给非公有制企业,使他们在机会上也能得到一定的偏重或者偏爱。

  负面清单。随着中国经济体量的增加,对外商企业的待遇越来越多变成国民待遇,使用负面清单的时候,更多是对WTO国民待遇的例外,这里面也看出我们的经济发展和市场规律的变化,有些外商企业受到限制的时候,他们自己也有一些报道。

  资源分配。中国是一个发展中的经济体,而且中心发展和经济发展是极不平等的,在有限的机会、有限的供给相对无限的需求来说,这之间资源应该怎么分配呢?按照什么原则分配,谁去分配?怎么才能取得?这都是对于政府或者行政的角度来讲要考虑的问题。

  这就是为什么好像政策很好看,但是非公有制企业遇到玻璃门或者弹簧门,这也是很自然的结果。

  所以现在民营企业,非公有制企业面临三座大山:市场的冰山、融资的高山、转型的火山,民营企业的经济贡献是很高的,但是资金的分配,大概可能80%的银行资金融资是倾向于国有企业,所以在那个情况下,一个超过了GDP贡献60%的民营企业,解决了70%以上的就业人口,才取得了不到20%的资金方面的支持,他们的日子是很辛苦的。

  规则平等。规则怎么制定?香港的立法会楼上有一尊雕像,雕像是一个眼睛蒙着的,手里拿着天平和剑,她根据天平的浮动来决定剑插不插下去,这是正义女神的形象,谁有理就倾向谁,如果我们的女神眼睛是开着的,或者眼睛有一条缝,可以看到天平两边是谁的话,天平浮动就很大了。

  政策的确定性变得大家不好琢磨,当一个政策的确定性没有的时候,大家这时候会想办法,我怎么去寻找,对于结果的预期也就有了很多东西。我们老是说自己又做裁判员,又做运动员,切蛋糕的人又分蛋糕,可想而知,蛋糕怎么分,如果切蛋糕的人最后分,那他会切得很小心,确保自己最后的蛋糕和大家是差不多的。

  大家看这个图,这样一个组合,它是直的还是不直的,这是感知和事实的问题,政策出来了,其实是直的,但是因为字的不同,所以感觉是歪的,或者我们的政策被人理解是歪的话,未必能达到最佳的效果。

  同样这个也是,其实都是直的。如果看这个,大家看这个圈是在跳,它是粉色的,如果大家眼睛盯在十字上,大家看到这个粉的东西就变成绿色了,那么到底是粉的还是绿的?

  好多时候不是说政策出发本意有问题,可能是在政策执行过程中出现了不到位的情况,而作为老百姓或者一般企业来讲,没有办法日常接触很高级的领导,从他们口里聆听指导意见,只是从周围感受到领导的能力和执政水平。我们和外商讨论说中国的政策和法律是不缺的,但是在执行过程中有很多值得改善的空间。

  所以说如何从实际出发,量化一些政策,量化一些措施,使得可以落地,这是我们未来面临的长期难题。我们热切盼望十八届各种全会里面提出的几个平等和规则能够落实。其实对于企业来讲,如何认清形势,做好依法经营、依法维权,对于企业来讲是很大的挑战,但是我们也知道“没有规矩不成方圆”,不同类型的企业如果能够进行公平竞争,法治环境非常重要,从我们的角度希望看到公平正义不仅要实现,还要以人民群众看得见的方式来实现,这是周大法官在两会上说的话。对于目标来讲,这不仅仅是法院的责任。谢谢大家!

 

企业民间融资的法治保障

浙江光华法学院教授,浙江省金融法学研究会会长  李有星

        尊敬的王会长、陈会长,各位嘉宾,感谢大会给我这个机会,我今天发言的主题叫“民间融资的法治保障”,昨天回去以后,晚上认真看了王会长为企业创新发展打造良好法治环境的文章,所以今天的讲话也有了底气。

  发言之前我想先提几个问题。

  1.约80%的中小微企业是通过民间融资完成的,也就是民间融资在整个社会生活中是客观存在的,忽视它肯定是不行的。

  2.民间融资是不是“法无禁止即可为”?

  3.三非经营到底是人性恶的结果,还是制度批量犯罪造成的?

  4.如何认识中央金融和地方金融的边界?

  5.我们所谓打击高利贷,到底目前为止有没有法律在打击,具体的条文是什么?

  如果我们考虑这些问题以后,我们发现民间融资其实是目前一个必须解决,而且面临着巨大法律挑战以及法治需求十分迫切的问题。我们国家不缺少对正规金融的研究,“一行三会”管得死死的,我们可以看到三个金融就可以把民间金融完全封死:《商业银行法》的11条,《证券法》22条,国务院1998年“27号令”,所用的语言是绝对封杀式的语言,任何机构和企业不得从事证券类的业务,未经政府和银行批准,任何企业不得从事融资类的业务。好像“一行三会”有能力管这个,但是事实上我们说没有能力,而且这种封杀式法律术语给我们国家的经济生活和金融生活带来巨大的问题,所以现在叫做“一行三会”现在自己想管的管不了,边界不清晰,地方政府想支持中小企业,缺乏法律基础,地方立法由于上位法的不合理寸步难行,所以我想今天讲这个话题,希望可以引起法律界的重视,真正为中小微实体以及地方金融的发展立法提供法治保障。

  首先看法治逻辑,民间融资是解决中小企业生产经营性融资的需求,而不是现在讲的倒卖资金或者消费融资的格局。美国有一个“消费者金融保护”的说法,借贷融资中有几种,股权式融资、借贷式融资,还有用于消费的融资,学生拿来交学费叫做消费,其实这些领域我们是保护融资者。从整体来讲,民间融资面临着一个到底要不要管,谁管的问题,其实这个事情现在的目标是很清楚的,肯定是“一行三会”管,这提出一个要强化地方金融的问题,我们知道地方政府,比如深圳这么大的地方,地方要扶持地方企业,赋予融资权,政府是没有权力的,权力集中在中央。所以一个地方最了解企业,可是没有能力给企业民间融资的权力。这个是最大的问题。

  我们可以看到,如果说要完成民间融资的地方管理,必须在一些法律上做出调整,特别是刚才讲到《商业银行法》、《证券法》是典型的机构监管+功能监管模式,你要办机构我批,没我批,所有人都不能做,这叫什么业务呢?现在的证券也是说民间配资,有人需要资金,我给他资金,把它往非法经营角度靠,什么叫证券业务,证监会说了算,这种功能性监管,实际上又是不合理的状态,我们说这是未来需要修改的。总体设想应该是中央和地方金融定级分层,中央管系统的风险管理,地方主要是为小中微实体服务。我们应该把“一行三会”无法明确的内容,由地方政府兜底。

  民间融资的法治困境在哪里?

  1.目前以“非法”为管理手段。没批就是非法,所以如果说是一种制度改革,最终要改的就是这个领域,采取太严的审批肯定也是个问题。

  2.如果从民间来讲,最后什么都不管,那么最后我就看第三步。就是结果论,你用了钱,干好了,什么都不管,干不好刑事犯罪,这个从社会治理来看,也不应该是一步到位,应该从民事到刑事监管领域。

  我们之所以出现这样的问题,民间融资的合法空间比较少,主要是在法上面做了严格的控制,第一个就是非法集资的空间小,集资说到底就是20万和企业100万融资以内豁免,是自由的,30个人—150个人,现实的中小微企业来讲,这个数字少了。

  另外国务院的27号令,这个令有几条,未经人民银行批准,所干的这些事情就是非法经营机构。未经人民银行批准,所干的这些业务就是非法业务。从正规金融来讲是没问题的,但是必须尊重民间的需求。 现在人民银行的定位是很清晰的,应该是宏观审慎的监管,不应该具体落实到这些。

  法治期盼是什么呢?

  1.给民间融资的合法性留出空间,这个空间要从法的角度去调整。

  2.修改完善和构建有利企业民间融资的法律规范。1998年的时候,银监会还在人民银行没有分出来。247号令这一点现在还没有改。

  在证券法修改的时候,希望把民间融资这一块领域吸收进去,我们一定是融资不像融资,交易不像交易,而且喊口号是投资者保护,最后的结果是什么都做不成。

  3.民间融资包括真正调整放贷,这一方面的条例应该出来。

  另外一个就是涉及到中央和地方金融关系的应该以国务院名义出台,最近涉及到互联网金融。实际上互联网金融是很简单的事情,就是互联网融资功能,就是原来民间借贷、民间金融的这一块东西互联网化。所以人民银行等有关部门一定要把互联网金融和金融互联网混同在一起,这个实际上是有问题的,金融互联网是具有牌照资格的人借用一种技术进行提升,而互联网金融是因为一种跨界,因为你原来封杀得太死,借助先进工具切入民间金融的领域,不敢切入正规金融领域。但是民间金融领域是可以介入的,变成现在没人管、管不了,只能隔空喊话,设计和法治理念完全相背的东西。

  4.修正非法集资的起征额。

  最后一步就是民间金融的融资立法不能等待中央顶层设计,必须是地方先行先试,最后成熟以后国家立法。温州是在全球第一个有法可依的地方,我有幸参加了法的全程起草和颁布,有些感悟。

  明确立法权。省级立法应该起作用。政府应该担当其监管责任,政府应该有能力和责任管理地方民间融资,构成金融机构的民间监管。

  构建企业民间融资活动的民间性、市场化、法治化管理制度。金融领域一定是事前、事中、事后要一致化管理,否则事前放过去,事中出了问题,这个是没用的。金融、食品、航空三大领域不适用“法无禁止即可为”,一定要监管的,无底线的备案,这个是错误的。

  为了完成这个事情必须建立公共平台服务制度,民间融资主体的设立管理制度,和民间融资主体和中介机构制度。还有设立程序性+实体性监管制度。

  我们建议在程序上多下功夫,以程序来引导社会人的规范运行和发展。

  确立协调机制,协调很复杂,但是需要完成。

  另外就是确立民间融资的日常管理、风险控制的制度。

  谢谢大家!

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