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2021年01月21日 星期四
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《中国法学》2020年第6期目录及内容提要

时间:2020-12-28   来源:《中国法学》  责任编辑:att

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□ 特稿

网络社会司法治理的实践探索与前景展望

李占国:浙江省高级人民法院院长、国家二级大法官

内容提要  网络社会治理是中国特色国家治理体系的有机组成部分。信息技术发展日新月异,立法的滞后性、监管的中心化、市场的趋利性,导致传统社会的治理手段难以完全适应网络社会治理需求。司法与技术融合为网络社会治理赋能,积极参与网络社会协同共治,调动立法、行政、社会、新闻等各方治理资源,妥善化解互联网纠纷,逐步树立互联网行为规则。司法在网络社会治理中的作用不可替代。面向互联网、人工智能的未来发展,需要推动司法与网络思维、技术、监管等治理要素的耦合,以更加专业化的网络司法来整合监管资源,推进网络社会治理能力现代化,保障网络发展,维护国家主权,为全球网络治理贡献中国智慧。

关键词  网络社会  司法治理  治理规则



□ 本期聚焦:民法典的解读与适用


论我国民法典中无因管理的规范空间

李永军:中国政法大学教授

内容提要  《民法典》在合同编之准合同分编中规定了无因管理制度,但无论立法、学理还是司法,对于无因管理的规范构成和适用都相当漠视。从概念界定看,从“没有权利或者权限”视角解读无因管理的构成更加契合我国民法典的规范体系。对于我国民法典上的无因管理的概念应作扩张解释,其规范空间应通过体系解释的方式予以厘清。从规范价值和适用上看,在委托合同与代理权的关系中,必须结合其在我国民法典中的“二元结构”模式来阐明无因管理在其中的平衡价值;无因管理应优先于不当得利适用;不同类型的无因管理对侵权行为的阻却程度不同,根据我国民法典规定,特殊情况下甚至应优先适用侵权责任;因诚实信用而产生的附随义务排除无因管理的适用,因此,合同关系中应慎用无因管理。

关键词  无因管理  委托与代理  多重担保  不当得利  侵权行为

 

论民法典后司法解释之命运

黄 忠:西南政法大学教授、西南政法大学创新型国家建设法治研究院研究员

内容提要  《民法典》生效后司法上面临如何看待既有司法解释的效力及未来是否应制定新司法解释的疑问。从司法解释的综合特性与民法典的编纂定位来讲,尚不能以《民法典》第1260条来一概否定既有司法解释的效力。民法典生效后既有司法解释的效力需区分程序性规定与实体性规定、解释性规定与创设性规定,并对照民法典的具体规定和立法精神作个别判断,且民法典未明确否定的司法解释规定原则上仍应继续有效。民法典后新司法解释的制定空间由立法供给与司法需求间的缺口决定。民法典既未垄断法源,亦未提供完备的裁判规范,故仍有解释空间。相较指导性案例,司法解释对统一法律适用更为主动、系统,更合乎国情,且契合民法法源的多元化要求。除“批复”类司法解释可被指导性案例取代外,其他形式的司法解释仍是切实实施好民法典的重要保障。

关键词  民法典  司法解释  民法法源  指导性案例

 

夫妻财产制度的双重结构及其体系化释论

冉克平:武汉大学法学院教授

内容提要  夫妻财产的归属、夫妻财产的处分与夫妻债务的认定及清偿相互牵连,共同构成夫妻财产制度的基本框架。夫妻财产制度包含由夫妻伦理秩序与夫妻财产归属规范形成的内部结构,以及由财产法中的取得、处分与负债规范等形成的外部结构,两者在价值与规范上形成体系化效应。夫妻共同财产与个人财产的规范阐释应坚持夫妻共同体本位,同时兼顾个人主义的价值理念。夫妻共同财产的法律属性原则上应采“物权方案”即“夫妻共同共有”,针对夫或妻单方处分共同财产可通过灵活适用善意取得制度在风险归责、弱者保护与交易安全之间进行适当权衡。夫妻共同债务类型应当结合获利可能性、风险合理分配以及人格独立等因素判断。夫妻共同债务的清偿可类比普通合伙或有限合伙确认举债方配偶的连带责任与有限责任,并通过共同财产推定和夫妻之间的追偿权平衡债权人与夫妻共同体的利益状态。

关键词  夫妻财产制度  双重结构  法定夫妻财产制  物权方案  夫妻共同债务

 

医疗损害赔偿中原因力减责的法理及适用

郑永宽:厦门大学法学院教授

内容提要  医疗损害赔偿纠纷中,若患者疾病对于损害具有相当性,可依过失相抵的类推适用,仅使医方就其过失行为致害原因力负责。原因力规则的适用须以多因致害构成为前提,不应使原因力取代因果关系要件的分析,亦不应使其混同于比例因果关系。原因力乃某原因对损害事实作用力的定量分析,纯粹用以解决多因致害构成基础上的责任分担。

关键词  医疗损害  患者自身伤病  原因力  因果关系  比例因果关系

 

民法典背景下合伙企业财产制度构造

赵 玉:国家检察官学院教授

内容提要  《民法典》确立了包括合伙企业在内的非法人组织的独立民事主体地位,《民法典》合同编增设“合伙合同”强化了契约型与组织型合伙财产性质的差异,但由于《合伙企业法》规定普通合伙人承担无限连带责任,有必要对合伙企业财产制度重新解释。普通合伙人对合伙企业承担的债务,既非有限责任,也非连带责任,而是无限责任。无限责任应该定性为法定担保责任。合伙企业对外承担责任的担保财产,第一序位是合伙企业的全部财产,第二序位是全体普通合伙人的财产总和,两者通过外观表见彼此区隔,为交易第三人和司法裁判机关识别。不同于契约型合伙财产共有,合伙企业财产性质,即非合伙人共有,也非相对独立,而是独立所有。现代合伙企业组织的独特价值,就在于强制性规范确立的独立财产制度与契约自由建立的治理机制之间完美结合。

关键词  合伙企业  连带责任  无限责任  财产区隔  民事合伙  商事合伙



□ 学术专论


行政争议实质性解决的法理解读

章志远:华东政法大学教授

内容提要  对33个实质性解决行政争议样本案例的实证分析表明,司法审查广度的整体性、司法审查深度的一揽式和司法审查厚度的可接受性,共同构成了争议解决实质性与表层性的区分标准。人民法院经由依法裁判和多元协调化解方式的结合,并辅以其他审判机制的灵活运用,实现了行政审判由敷衍性司法向回应性司法的转向。行政争议实质性解决具有诉讼基本功能、司法能力表征和诉讼行为形态的三重属性,其真正实现有赖构建科学的行政审判绩效考评体系、提炼行政诉讼类型构造的具体规则、健全行政案件繁简分流的机制设计、区分适用宣告性判决和引领性判决、规范三类协调化解方式的梯度适用。行政争议实质性解决的理念践行和规范构造,有助于把我国行政审判制度优势更好转化为司法社会治理效能。

关键词  行政争议  实质性解决  诉讼功能  司法能力  诉讼行为

 

区际利益补偿权利生成与基本构造

陈婉玲:华东政法大学科学研究院教授、产业与区域经济法制研究中心主任

内容提要  长期以来,对因区域利益外溢造成的利益减损和发展贫困,主要采用财政转移支付等纵向调控手段给予直接扶持与救助,忽略互有损益关系的区域间的横向利益补偿问题。区际利益补偿权以特殊功能区的行为外部性为逻辑起点,以制度性剥夺导致区域利益外溢为直接原因,以受损区与受益区明确的损益关系为基本前提,不仅赋予权利主体明确的支配力,在法律上排除了补偿义务的选择性,也为补偿行为指明了方向,能从根本上解决受益区与受损区之间补偿的不确定性问题。从权利生成与价值视角探寻区际利益补偿权的正当性基础,并明晰其关系范畴和基本构造,是利益受损区从法权上获得发展权保障,实现区域利益合理归属所亟需的理论准备。

关键词  区际利益  利益外溢  损益关系  补偿权

 

商法思维的逻辑结构与司法适用

杨 峰:南昌大学法学院教授

内容提要  商法思维的逻辑结构是由商法理念、价值与原则,商法思维模式,司法三段论和商法解释方法组成的一个严密体系。商法理念、价值与原则是商法思维的逻辑内核与逻辑起点;思维模式是商法思维的认知框架;商法解释是商法思维的媒介工具,是大前提和小前提连接过程中的重要手段;司法三段论是商法思维对商事案件进行裁判的基本逻辑推理工具。商法思维的特殊性在于,商法的理念、价值和原则引导商法思维的运行并渗透在商法思维适用的各个环节中。从商法解释方法和商法思维模式的应用,到商法三段论的逻辑推理,乃至在商法的利益衡量和价值判断之中,商法理念、价值和原则像“无形之手”影响着法官对商事法律事实的确认和对商事法律规范的理解与适用。

关键词  商法思维  商法解释  外观主义  商事自治

 

民事补充责任的程序实现

张海燕:山东大学法学院教授

内容提要  补充责任在我国是一种独立的民事共同责任类型。实体法赋予补充责任的制度内容需经由特定司法程序予以实现,但实务中补充责任的实现程序存在诸多困境,比如诉讼形态不统一、判决书主文内容不规范以及补充责任承担条件的判断程序缺失等。上述问题的根源在于实体法规范的模糊不定和程序规则供给的严重不足,故有必要从实体法创设补充责任的价值功能出发,在解释论视角下建构符合补充责任本质属性的系统化程序实现机制:在责任确定阶段,涉补充责任案件的诉讼形态应被界定为类似必要共同诉讼,判决书主文应体现直接责任和补充责任承担的顺序性,为扩大诉讼制度的纷争解决功能,可在诉讼中为追偿权的实现保留空间;在责任实现阶段,应为直接责任人财产不足以清偿债务这一补充责任承担条件在不同阶段配置适当的判断程序,并应使补充责任人于担责时享有充分的权利救济。此外,要确保补充责任程序实现机制建构的科学化,一个重要的前提是实体法应形成关于补充责任的统一规则,厘清补充责任与其他共同责任类型的边界。

关键词  补充责任  先诉抗辩权  类似必要共同诉讼  执行异议

 

中国参与极地全球治理的法治构建

杨 华:上海政法学院教授

内容提要  极地全球治理是指包括国家、国际组织等在内的多元主体,根据各种极地治理规则并通过各种机制对极地利用、保护和改善等行为进行规范和管理的统称。我国作为国际法主体参与全球极地治理的法治构建,既是参与极地全球治理的必要前提,也是参与极地全球治理能力的重要体现。我国在参与极地全球治理过程中,既受到极地全球治理国际规则不统一、不完善等普遍性问题的制约,也受到根据西方国家价值偏好设置的规则阻碍和极地国家管辖权的限制;同时,还存在极地国内立法缺失、参与极地全球治理的管理机构设置不完善等特殊性问题。因此,在国际层面,我国应当通过推进完善现有极地全球治理的规则体系,倡导以人类命运共同体为理念的规则之治,以多元方式参与推动极地区域治理等途径,全面提升参与极地全球治理的能力;在国内层面,应当以法治思维引领参与极地全球治理国家规划,依法确立并完善极地管理机构,统分结合推进极地国内立法,增强我国参与极地全球治理的能力。

关键词  极地全球治理  人类共同继承财产  极地法治  极地立法



□ 立法与司法研究


刑事诉讼的合规激励模式

陈瑞华:北京大学法学院教授

内容提要  基于对民营企业加强特殊保护的考虑,我国检察机关启动了合规不起诉制度的改革探索。从合规引入公诉制度的路径来看,合规不起诉具有检察建议模式和附条件不起诉模式。从有效合规的激励效果来看,这两种模式各有利弊,但有可能成为两种并行不悖的刑事合规机制。合规不起诉制度的探索,不仅有着保护民营企业的政策考量,也有着改造民营企业经营模式、进行除罪化改造的考虑,最终实现减少和预防民营企业犯罪的积极效果,发挥检察机关在参与社会治理中的积极作用。目前,合规不起诉制度正处于探索阶段,各地检察机关进行了不少制度创新,但也面临着诸多方面的制度困境和现实难题。合规不起诉制度的推行,意味着一种以合规激励为核心的合作性司法模式在我国刑事诉讼中开始出现,对刑事诉讼理论的发展会产生深远的影响。

关键词  合规不起诉  检察建议模式  附条件不起诉模式  合规激励

 

司法人员职务犯罪双重管辖制度的多维思考

吴建雄:湘潭大学法学院教授

内容提要  修改后的《刑事诉讼法》在《监察法》规定公职人员职务犯罪由监察委员会调查管辖的前提下,赋予检察机关对司法工作人员相关职务犯罪立案侦查的管辖权。这一双重管辖的制度设计,蕴含着监察体制改革和司法体制改革过程中“补短板、强弱项”的价值取向,同时也引发了如何认识和解决监察机关与检察机关职能管辖中的竞合问题。要实现双重管辖的制度初衷,就应从理论逻辑、多元功能入手,正确把握双重管辖制度的科学要义,确立检察优先管辖原则,解决管辖中影响效能发挥的若干问题,实现侦查权运行的理念重塑、策略改进和机制重构。

关键词  司法人员  职务犯罪  双重管辖  检察优先



□ 案例研究


重新发现“同案”:构建案件相似性的判断标准

孙海波:中国政法大学比较法学研究院副教授、法学博士

内容提要  两个案件既可以在很多方面相似,又可能在很多方面不同,相似的属性可以将类似案件聚合为一个集群,类案或同案的概念由此形成。除了人们所熟悉的类比推理之外,即便演绎三段论的适用也暗含着事实属性相似的判断过程。然而,如何从理论上构建案件相似性的判断标准一直是个未决的难题。类案判断整体上是二阶构造的程式,一阶聚焦于案件事实的论证,其具体可以展开为三个层次,基于层层梳理事实将案件之间的相关相同点和相关不同点呈现出来。二阶着眼于实质性的价值权衡,通过诉诸规范目的、法律原则乃至政策等实质性理由,来综合判断相关相同点是否比不同点更具压倒性的优势,从而证成或否证同案。此外,相似性判断应尽力避免主观恣意,而成为一种具有相对客观性的理性决断,在实践运行中须遵循相应的价值论证规则。

关键词  “同案” 相似性判断标准  关键性事实  规范目的  实质权衡

 


□ 争鸣


法律权力的含义和属性

吴玉章:常州大学史良法学院教授,中国社会科学院法学研究所研究员

内容提要  人们对于权力现象的认识由来已久。近代以来,无论韦伯强调强制的权力观,帕森斯突出共识的权力观,还是福柯对前人权力观念的批判,都影响到法理学对于法律权力的认识。法律权力是法理学的基本概念。分析实证法学家,特别是哈特有独特的认识,并提出了法律权力即义务缺席的论断。不过哈特的认识也有缺陷,因为它可能引导人们得出法律权力不受限制的结论。为此,有必要将法律权力放在更为广阔的法律世界中加以观察。我们发现法律权力受到法律规范的限制,受到法律监督的制约,并与其他法律基本概念处于相互联系和制约的关系之中。总之,有限性才是法律权力的重要属性。

关键词  法律权力  法律规范  法律监督  法律权力有限性



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