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国际投资治理与争端解决

时间:2022-07-02   来源:民主与法制网  责任编辑:编辑

国际投资治理与争端解决

——中国与巴西之比较研究

【中国法治国际论坛(2021)主题征文】

摘 要:作为全球主要新兴经济体,中国和巴西在国际投资舞台上的地位和影响力与日俱增。伴随着其在世界投资格局中的身份变化,两国不断调适和发展各自的国际投资争端解决机制。中国主张在保留投资仲裁的基础上完善ISDS机制建设,并通过外资投诉工作机制强化争端预防。巴西则积极推行CFIA范式,在双边层面和国内层面搭建起两级争端预防平台,为国际投资争端解决多元发展提供了崭新视角。在新一轮国际投资秩序重构的背景下,探寻中巴两国在国际投资治理上的合作空间与具体领域,有利于增强国际投资合作、实现互利共赢发展。中巴在国际投资治理与争端解决上的共性主要体现于投资争端预防领域,这与新兴经济体的共同需求密不可分。差异则集中体现在投资争端的国际救济程序,这可归因于两国投资结构与法律体系的区别。未来国际投资治理过程中,可从两方面深化中巴合作:一是探索构建中巴间投资争端解决机制,二是持续推动投资便利化进程。

  关键词:国际投资治理;投资合作与便利化协定;ISDS;争端预防;投资便利化

  

  一、引言

  “十四五”时期,“一带一路”倡议向高质量发展迈进,对国际投资治理与争端解决提出了更高要求。当前,国际投资秩序和治理主体力量对比发生重大变化,西方主导的国际投资秩序面临深刻调整,新兴市场国家和发展中国家地位上升。作为高增长新兴经济体的典型代表,中国和巴西是全球投资增长的主要引擎。一方面,两国在国际投资舞台上的地位和影响力与日俱增。据《2021年世界投资报告》统计,中国已成为全球首大资本输入国和第二大资本输出国,巴西的外资流入和资本输出也在全球名列前茅。另一方面,中巴投资合作关系持续深化,双向投资规模稳步扩张。据《2020年度中国对外直接投资统计公报》显示,2020年中国对巴西直接投资流量达3.1亿美元,总投资存量达47.448亿美元,在拉美国家中位列榜首。

  近年来,中国和巴西相继在多场合联合推动投资便利化议程,创新国际投资争端解决机制,共同成为引领国际投资治理改革方向的重要新兴力量。作为国际投资法律框架中不可或缺的组成部分,国际投资争端解决机制可为东道国主权和投资者权益保驾护航,在吸引、维系、扩大外资上发挥着重要效用。随着中国在世界投资格局中的身份转型,中国在国际投资争端解决上的路径选择由改革开放初期的相对保守,过渡至21世纪初期的逐渐接受,再发展到晚近的调整适用。我国新一代国际投资协定中,投资仲裁的适用范围不再限于“与征收补偿数额有关的争端”,且排除了特定争端。此外,中国新出台的《外商投资法》重塑外商投资企业投诉工作机制,健全了争端预防的机构治理架构。

  同为金砖国家,巴西却历来是国际投资争端解决机制中的特立独行者。作为全球主要资本输入国之一,时至今日,巴西尚未加入《解决国家与他国国民间投资争端公约》。尽管巴西曾于1994年至1999年间签署过14个包含投资仲裁条款的双边投资协定,但均未获得国会批准。值得关注的是,自2013年以来,巴西一改此前在国际投资规则制定上的观望态度,积极推进与其他发展中国家的《投资合作与便利化协定》(Cooperation and Facilitation Investment Agreement,以下简称“CFIA”)签署工作。有别于传统国际投资协定,CFIA将协定重心由“投资保护”调整为“投资合作与便利化发展”。其以两级争端预防模式为主,辅之国家间仲裁,为国际投资争端解决的多元发展提供了崭新视角。 

  现有研究多聚焦于中国和巴西各自的国际投资争端解决机制,少数围绕金砖国家投资争端解决机制展开讨论。显然,在制度设计层面,中巴国际投资争端解决机制并非如出一辙。在新一轮国际投资秩序重构的背景下,探寻中巴两国在国际投资争端解决、乃至国际投资治理上的合作空间与具体领域,有利于强化国际经贸合作、实现互利共赢发展。

  本文从比较研究的视角切入,首先基于相关规则与具体实践,对中巴国际投资争端解决机制在争端预防、国内救济、国际救济上的共性与差异进行梳理;其次结合两国国情,就机制异同展开原因分析;最后探讨中巴在国际投资治理中的合作领域、场合及方式。

  二、中巴在国际投资治理与争端解决上的路径趋同

  (一) 重视争端预防

  投资争端预防在国际投资治理中具有至关重要的作用。一方面,健全争端预防的机构治理架构可以强化具体外资项目的服务保障,在个案中更快更好地发现并化解矛盾,避免纷争进一步激化,导致投资失败;另一方面,争端预防机制与投资便利举措相辅相成,二者的有效融合有助于投资政策的持续优化,在整体上提升东道国的法治营商环境。中巴在争端预防上的路径趋同主要体现在以下两个方面:

  第一,健全机构治理架构。近年来,巴西和中国先后设立了专门的投资争端预防机构,在机构治理过程中突出及时发现、充分沟通、多方参与、合作协调等多项争端预防元素。在中国,投资争端预防主要体现于外商投资企业投诉的受理和应对。我国《外商投资法》第26条首次在基础性法律层面规定外商投资企业投诉工作机制,进一步完善了国际投资争端疏导的国内渠道。据《外商投资企业投诉工作办法》,外商投资企业投诉工作机制下设三级治理机构。其中,第一级由商务部会同国务院有关部门建立外商投资企业投诉工作部际联席会议,负责协调、推动中央层面的外商投资企业投诉工作,并指导、监督地方层面的外商投资企业投诉工作;第二级由商务部设立全国外商投资企业投诉中心,负责处理与省部级行政机关及其工作人员有关的、在全国范围内或者国际上有重大影响的投诉事项;第三级由地方各级投诉工作机构受理与本辖区内行政行为、政策措施有关的投诉事项。各级投诉工作机构根据个案具体情况,针对投诉事项采取相应措施,包括:推动投诉人和被投诉人达成谅解(包括达成和解协议);与被投诉人进行协调;向有关部门提交完善相关政策措施的建议等。

  在巴西,CFIA和国内法令在不同层面就争端预防作出规定,搭建起以联合委员会和投资监察员为核心的两级争端预防模式。其中,联合委员会由CFIA缔约方政府共同组建,投资监察员则为巴西对外贸易委员会下属机构。作为连接投资者、东道国政府、投资者母国政府的对话平台,投资监察员为巴西境内外商投资者提供支持与引导,进而实现投资争端的第一级预防,其主要职能包括:其一,与投资者对话,向其及时公布投资监管讯息,并统一受理后者的投诉或建议;其二,与政府部门对话,向其传达并共同协商处理投资者的关切;其三,与联合委员会及CFIA其他缔约方联络点对话,执行联合委员会建议并向其汇报。倘投资监察员预防未果,在收到书面请求后,联合委员会将启动第二级预防机制,在国家层面展开对话,听取利益相关方意见,讨论并寻求友好解决冲突的方式。

  第二,融合投资便利举措。一方面,完善争端预防机制有利于投资环境的稳定,进而提升投资便利化水平。如联合国贸发会议发布的《投资便利化全球行动手册》指出,争端预防是推进投资便利化的关键行动之一。从中巴条约实践也可以看到,争端预防贯彻并丰富了两国的投资便利化进程。另一方面,以优化投资环境为目标的一系列投资便利化举措从源头上降低了争端发生的可能性。综观中巴两国立法实践,此类措施可大致分为三类:其一,提升行政效率的措施,包括精简程序、优化服务、设置时限等;其二,促进信息共享的措施,包括举行会议交流信息、在政府机构间交换互惠投资相关信息等;其三,增强规则透明度的措施,包括健全标准制定的工作机制、及时公布与外资有关的规范性文件等。

  (二) 强调国内救济

  中国和巴西均为外国投资者提供了投资争端的国内救济路径。在中国,投资者可就具体行政行为主张行政补偿,如《外商投资法》第25条首次在法律层面明确规定地方外资政策承诺变更的行政补偿救济。此外,投资者可以诉诸行政复议和行政诉讼。我国缔结的部分国际投资协定中,用尽行政复议程序、乃至用尽当地救济被作为投资者诉诸国际仲裁的前提条件。也有部分协定纳入“岔路口条款”,要求投资者在国内诉讼和国际仲裁间作出具有终局性的选择。

  在巴西,外国投资者享有与本国投资者相同的救济权利,可依据《民事诉讼法》对包括联邦政府、州政府在内的各级行政机构提起诉讼,包括司法救济和行政上诉。前者由行政诉讼制度和宪法性救济制度构成,后者类似于我国的行政复议程序。巴西国内救济程序中,投资者可要求行政机关向其作出赔偿,或主张废止、更改、撤销、撤回特定行政行为。 

  (三) 关注国际救济

  中国和巴西签署的国际投资协定均规定了国家间仲裁。在中国国际投资协定体系中,《中国—泰国双边投资协定》《中国—土库曼斯坦双边投资协定》《中国—罗马尼亚双边投资协定》仅设置了国家间仲裁条款,其余协定则同时纳入国家间仲裁条款及投资者与国家间仲裁条款。根据国家间仲裁条款,当外交渠道未能友好解决因协定解释或适用所引发的争端,任一缔约方可诉诸国家间仲裁。

  在巴西CFIA下,若投资争端预防程序未能顺利化解投资者与东道国间的冲突,投资者母国可将争端提交至特设仲裁庭或常设仲裁机构。换言之,争端预防程序是国家间仲裁的前置程序。根据CFIA,国家间仲裁程序旨在确定缔约一方的措施是否与CFIA相符,即“合规性”审查。而在仲裁庭权限范围上,不同CFIA间存在一定差异,具体见下文论述。

  三、中巴在国际投资治理与争端解决上的路径分歧

  (一) 争端预防机制不同

  中国和巴西在投资争端预防上的差异主要体现在两个方面:第一,规定争端预防的法律层级不同。尽管我国近期缔结的部分国际投资协定纳入了投资争端预防条款,部分行政区之间也成立了区际争端预防机制,截至目前,中国尚未建立起类似于CFIA下联合委员会的政府间投资争端预防平台。相较而言,巴西国际投资争端预防机制由国内机构和国际机构协同运作。联合委员会由CFIA缔约方政府代表组成,在政府间展开对话;投资监察员作为国内机构,也需执行联合委员会的建议。

  第二,外资投诉机制中的申诉主体不同。我国外商投资投诉工作机制下,投诉人限于外商投资企业和外国投资者。实践中,当行政机关认为具体投资项目运营过程中存在涉嫌违法违规的行为,往往通过行政调查、行政命令、行政强制等行政权能要求投资者加以整改。但在巴西CFIA下,政府机构也可以主动通过投资监察员下的投诉机制向投资者反馈意见,就相关问题与投资者展开平等交涉。

  (二) 国内救济渠道不同

  中国和巴西在投资争端国内救济上的差异也可从两方面体现:第一,中巴两国的投资者在寻求司法救济时所受约束不同。首先,巴西向其境内投资者提供了更多的司法救济方式。根据巴西宪法,巴西对外国人的保护等同于对其国民的保护。除行政诉讼以外,投资者还可以向司法机构申请宪法性救济,如禁制令、人身保护令、个体安全令等。相较而言,尽管中国宪法同样针对外国投资做出了规定,截至目前,中国尚未建立专门的宪法审查机制。其次,就行政诉讼而言,中巴两国在行政诉讼的适用范围上也有所不同。根据我国《行政诉讼法》,行政诉讼适用于具体行政行为、而非抽象行政行为引起的纠纷。而在巴西,行政诉讼同时适用于普遍行政行为和个别行政行为引起的纷争,这意味着投资者可就与投资相关的政策文件提起行政诉讼。就普遍行政行为,巴西联邦最高法院有权撤销相关规范性法律文件,其他法院则可审查相关文件的合法性和合宪性,但效力仅及于案件当事方。 

  第二,中巴国内法下,仲裁的适用范围存在差异。我国《仲裁法》将仲裁范围限于“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”,排除了投资者与东道国间的投资争端。有别于此,自1996年《巴西仲裁法》施行以来,在巴西,仲裁越来越多地被用于处理投资争端。巴西高等法院的判决也确认了公私合同中仲裁条款的有效性及以东道国为被申请人的仲裁裁决的可执行性。

  (三) 国际救济方式不同

  国际投资争端解决机制中,国际救济程序占据了相当大的比重,受到实务界和学界的广泛关注。中巴国际投资争端解决机制在国际救济上的分歧体现在投资调解、投资仲裁和国家间仲裁等方面。

  第一,相较于巴西,中国对投资调解表现出了更浓厚的兴趣。不同于投资仲裁,投资调解作为一种友好灵活、高效自治的非对抗性争端解决方式,与我国“以和为贵”的传统文化相契。在规则层面,中国于2019年签署了《新加坡调解公约》,并在多份投资协定中将调解作为一种替代性争端解决方式。2020年生效的《香港—阿联酋双边投资协定》也规定了仲裁前强制调解程序。在提交给联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)第三工作组的立场文件中,中国强调要积极探索建立更加有效的投资调解机制,主张投资调解可为东道国和投资者提供高度灵活性和自主性,避免冗长的程序和高昂的成本,因而更有利于维护投资者与东道国政府的长期合作关系。在实践层面,中国投资者也开始通过投资调解这一替代性争端解决方式处理投资争端。然而,巴西CFIA并未就投资调解作出规定。如前文所述,尽管联合委员会主导的磋商程序在实施效果上类似于调解,相关程序仅在政府间进行,没有第三方调解员参与。

  第二,中巴两国在投资仲裁上的态度截然不同。在规则层面,中国承认现行机制存在明显缺陷,但并不赞成摈弃投资仲裁这一争端解决方式,而是主张通过设立常设上诉机制、完善仲裁员选任规则、设置仲裁前磋商程序、明确第三方资助的透明度纪律等方式改进现有机制。近期中国所缔结的国际投资协定也保留了投资仲裁。在实践层面,涉华投资仲裁案件数量在近年来显著上升。截至2021年9月底,据已公开案件信息,由中国投资者(含港澳投资者)提起的投资仲裁案件共计18起,以中国(含中国台湾)为被申请方的投资仲裁案件共计10起。不同于中国,巴西从未批准过任何包含投资仲裁条款的投资协定,更未参与过任何国际投资仲裁案件。巴西认为,任何改革都难以拯救现有机制的系统性缺陷。有鉴于此,最好的解决方案是完全摈弃投资仲裁这一争端解决方式。

  第三,中巴两国关于国家间仲裁的具体规定也不尽相同。如上文所述,两国均在国际投资协定中规定了国家间仲裁,但这一争端解决方式在两国的投资法律框架中扮演的角色有一定出入。在未纳入投资仲裁条款的CFIA中,国家间仲裁是投资争端国际救济的唯一路径。具体而言,中巴的投资争端解决机制在国家间仲裁上存在下述三方面差异:首先,适用范围不同。中国国际投资协定中,国家间仲裁适用于与投资协定的解释或适用有关的争议。而巴西CFIA下,国家间仲裁旨在确定缔约一方的措施是否与协定内容相符。二者在适用范围上相互重叠。其次,启动程序不同。中国国际投资协定多规定,当外交渠道未能在特定时限内顺利解决争端,则缔约任一方可提起仲裁。而巴西CFIA下,国家间仲裁的启动程序可概分为两类:其一,巴西与非洲国家订立的CFIA规定,仅当两个缔约国就国家间仲裁达成新的协议,缔约一方才可启动仲裁程序;其二,巴西与拉美国家订立的CFIA允许任一缔约方单方提起仲裁程序。最后,仲裁庭权限不同。中国国际投资协定鲜少在国家间仲裁条款中涉及仲裁庭权限,仅有个别协定规定,当缔约双方未能就执行仲裁庭裁决达成一致意见时,提起仲裁的缔约方“有权获得与仲裁庭裁决等价值的补偿”。不同与此,巴西CFIA多对仲裁庭权限作出明确规定,具体可分为两类:一种明确排除了仲裁庭在国家间仲裁程序中裁定赔偿的权力;另一种规定,经当事方同意,仲裁庭可以审查系争措施是否造成损害,并裁定赔偿款额。

  四、中巴国际投资治理与争端解决路径选择的原因分析

  综上所述,中巴国际投资争端解决机制的共性主要分布在投资争端预防领域,包括健全机构治理架构、融合投资便利举措等;而分歧主要集中于投资争端的国际救济程序,尤其是在投资仲裁上。鉴于国情与立场的差异,各国可能基于不同的政策目标参与国际投资制度设计,进而在国际投资争端解决机制的路径选择上呈现趋同或分歧。下文结合两国的具体情况,从经济层面和法律层面探讨机制异同背后的原因所在。

  (一) 中巴国际投资治理与争端解决路径趋同的原因分析

  第一,新兴经济体共同的利益诉求与中巴国际投资争端解决机制的共性密不可分。面对新一轮国际经贸秩序重构,国际投资规则的革新是两国共同的利益关切,而不断升温的投资保护主义和逆全球化思潮则是两国所面临的共同挑战。如巴西总统博索纳罗所言,中巴“注定携手同行”。

  在规则层面,中巴亟需发展与自身利益相符的国际投资争端解决机制。截至2020年底,全球共缔结了3000余项国际投资协定,其中大部分订立于1990年至2010年间,致力于推动资本全球化和投资自由化。随着中国和巴西的国际投资迅速增长,以投资保护为核心的传统协定难以完全满足两国发展过程中的制度需求。

  在经济层面,尽管中国和巴西均为全球主要投资输入国,两国在吸引、维系和扩大外资上仍面临着一定挑战。一方面,全球主要经济体增长放缓形成了不利于外资增长的外部环境。联合国发布的《2020年世界经济形势与展望报告》显示,全球贸易紧张局势加剧了国际政策的不确定性,导致投资大幅削减,且短期内没有明显的投资复苏迹象。另一方面,对发展中经济体的外商投资回报率连年下滑,在一定程度上削弱了全球投资者对发展中国家的投资信心。《2019年世界投资报告》数据显示,对发展中经济体的外商投资回报率由2012年的10.0%跌至2018年的7.8%。与此同时,随着国际投资向轻资产化转型,国际投资对发达经济体的外商投资回报率呈现增长趋势,这对包括中国、巴西在内的发展中国家的外资增长构成了进一步挑战。因此,改善投资环境以吸引、维系和扩大外资是中巴两国的共同追求,也是强化投资争端预防、推进投资便利化进程的直接目标。

  第二,面对现有ISDS机制的系统性缺陷,中巴两国在争端预防上存在需求共性。ISDS机制的存废改立并不是国际投资规制中的新课题。自21世纪初期以来,随着国际投资仲裁案件数量逐年上涨, ISDS机制引发了各界高度关注与如潮讨论。实体保护规则的不同表述为仲裁庭自由裁量创设了空间,也带来了投资实际保护程度的不确定性。UNCITRAL第三工作组发布的报告指出,针对ISDS机制的共同关切涉及以下方面:仲裁裁决一致性;仲裁裁决正确性;仲裁的可预测性;仲裁员的独立性与公正性;仲裁程序透明度;仲裁期限与费用等。现有机制暴露出的诸多弊端可能影响东道国的监管能动性,甚至引发“规制寒颤”。

  在此背景下,中巴在争端预防上的机制创新是对投资争端解决多元化的有益探索。与投资仲裁相较,投资争端预防对于中巴两国的重要性有过之而无不及。首先,对发展中国家而言,近一半的外资流入源于跨国子公司的利润再投资,因而投资环境对于外资增长至关重要。其次,即便投资仲裁案件的高昂成本久受诟病,这些成本远不及因政府行为而造成的外资流失。世界银行研究表明,平均每四位在发展中国家的投资者中,就有一位因东道国制度的不透明、法律的不稳定、合同的不履行等事由而终止投资。因此,投资争端预防是中巴国际投资争端解决机制中不可或缺的一环。强化争端预防有助于中巴在规则导向的国际投资体制下获取潜在的最大利益。

  (二) 中巴国际投资治理与争端解决路径分歧的原因分析

  第一,中国和巴西对待投资仲裁的态度与其国际投资结构紧密相关,而投资仲裁的存废又进一步影响了两国在国家间仲裁上的规则设计。据统计,两国在对外投资上的表现不尽相同。一方面,我国对外投资规模远超巴西同期水平。在2019年,中国对外投资流量达1.17千亿美元,是巴西同期流量的7.3倍。另一方面,两国海外投资的目的地存在显著差异。巴西的海外投资主要流向欧美等发达经济体,少数流向拉美国家。中国则有大量的海外投资流入发展中国家,特别是一带一路沿线国家。

  由于资本输入国法治水平的参差,中国海外投资者相对于巴西海外投资者面临着更高的投资风险,这是中国主张保留投资仲裁的原因之一。投资仲裁可为海外投资提供法律保障,也是吸引外资来华的一项政策利好。首先,争端预防固然具有维护东道国规制权、优化投资环境等诸多优势,但不宜因此彻底摈弃投资仲裁。后者的独特价值在于赋予投资者将争端诉诸国际第三方仲裁的权利,避免投资者与东道国间的经济纠纷上升为国家间的政治矛盾,切实为投资者的损失提供赔偿救济。当投资者与东道国间的矛盾触及双方原则性立场,很难通过以沟通对话为主的争端预防机制握手言和。其次,仅凭国家间仲裁机制难以为海外投资提供充分保护。正如前述,国家间仲裁在适用范围、启动方式、仲裁庭权限上可能受到限制。此外,投资者母国在决定是否诉诸国家间仲裁时,可能受到投资项目以外的其他因素影响,相关因素包括东道国与母国间的外交局势、国内的政治气候和舆论环境、冲突升级的可能性等。

  第二,中巴在投资争端国内救济上的差异可归因于两国法律体系的不同。我国的法律体系基本脱胎于大陆法系,行政诉讼制度也是以德国等传统大陆法系国家为参照模板所建立。目前,我国尚未建立起宪法诉讼制度。而巴西的法律体系虽以大陆法系为基础和底色,却融合了大量的英美法系元素。其为外国投资者提供的司法救济也体现出了鲜明的英美法系特色,如投资者可依据宪法向法院申请人身保护令、禁制令等。

  五、中巴在国际投资治理上的合作展望

  通过分析可知,中巴国际投资争端解决机制的共性主要源于新兴经济体的共同利益诉求,差异则可归因于两国在投资结构和法律体系上的区别。一方面,前述共性为中巴在国际投资治理中的合作奠定了坚实基础,两国合作具备可能性及可行性;另一方面,综观两国法律实践与所持立场,所谓差异并非不可弥合。厘清异同后,下文试图从两个方面探讨中巴在国际投资治理上的合作前景:一是中巴投资争端解决机制的创设构想,二是推进投资便利化进程的联合行动。

  (一)设立中巴投资争端解决机制的初步构想

  国际投资争端解决机制由两部分构成,即争端发生前的预防机制和争端发生后的救济机制。就前者而言,中国和巴西相继创新争端预防措施,且在投资便利化进程中贯彻争端预防,未来可从国家间合作、机构间合作、公私间合作三方面优化现有争端预防机制。就后者而言,鉴于中巴在投资仲裁上存在较大分歧,应综合考虑两国利益,尽量弥合分歧。

  1. 强化争端预防合作

  强化争端预防合作对于维护长期稳定的投资合作关系、改善法治营商环境大有裨益,具体可从三个层面展开。第一,强化国家间合作,搭建中巴间投资争端预防平台。联合国贸发会议发布的《国际投资体制改革一揽子方案》指出,各国不仅需在国内设立争端预防机构,也应在国际层面建立类似于CFIA联合委员会的机构,通过多层级治理机构为争端预防保驾护航。中巴间投资争端预防工作可基于双边、区域、多边安排展开。在双边层面,根据《中巴关于加强投资领域合作的谅解备忘录》,中巴已在中国—巴西高层协调与合作委员会分委会框架下成立双边投资合作工作组,可考虑将投资争端预防纳入现有工作组职能范围,或就争端预防事宜另行作出双边安排。在区域层面,金砖国家关于促进投资便利化的共识为区域内争端预防合作奠定了基础,可考虑设立区域争端预防中心,扩大争端预防机制的辐射范围。在多边层面,UNCITRAL第三工作组报告提出,可仿效WTO法律咨询中心模式,建立国际投资争端解决咨询中心,其核心职能之一即为协助各国建立冲突管理制度,包括争端早期预防政策和预警程序。

  第二,强化机构间合作,提升投资环境稳定性。首先,应增强投资争端预防机构内部的协调合作,以保障国际义务在国内顺利落地,避免争端预防过程中的朝令夕改。在中巴间投资争端预防平台设立后,宜参考CFIA中联合委员会与投资监察员间的沟通模式,在争端预防国际机构与国内机构之间建立起高效有序的沟通机制。同时,同一层级的国际争端预防机构间也应建立对话机制。以CFIA下的争端预防模式为例,尽管地方联络点统归CAMEX协调,巴西8.863号法令或CFIAs中暂未就联合委员会间的协调事宜作出规定。当不同联合委员会就某一事项对同一地方联络点作出指示时,相关指示可能彼此矛盾,进而有损投资环境的稳定性。其次,应增强争端预防机构与其他投资相关的政府机构之间的协调合作。譬如,建立相应机制,就外商投资项目多发问题,向有关政府机关提出政策措施完善建议。

  第三,强化公私间合作,畅通私营实体、非政府组织与政府机关间的沟通渠道。不论是前期预防还是后期救济,国际投资争端解决过程中,公私利益的平衡始终不容忽视。投资争端预防程序的公开、透明,是公共利益免受侵损的重要保障。当前,中国外资投诉工作机制下的参与方限于外资企业、外国投资者与有关政府机构。尽管巴西部分CFIA在其争端预防章节中规定,联合委员会可适时邀请社会团体参与磋商,但就此未作强制要求,亦未明确具体流程。然而,投资争端预防过程中的利益相关方参与值得进一步研究。一方面,东道国当地社区或社会团体的介入有助于判断具体外资项目的社会影响和潜在风险;另一方面,为避免争端预防过程中商业秘密泄露等违规事件的发生,在允许投资者以外的利益相关方参与磋商或谈判的情形下,应明确包括保密要求在内的程序规则,以保障投资者的合法权益。

  2. 弥合争端解决机制改革分歧

  面对中巴在ISDS改革上的态度分歧,未来中巴国际投资争端解决机制的构建应结合两国具体国情,在规则设计上谨慎取舍,寻求“最大公约数”。首先,可通过程序规则的调整和实体规则的限制,争取在中巴之间达成保留投资仲裁的合意。在程序规则上,可将投资调解作为替代性争端解决程序之一,或参考《香港—阿联酋双边投资协定》将之作为投资仲裁的前置程序。同时,通过完善仲裁员行为守则、提升仲裁程序透明度、建立滥诉过滤机制等方式改进投资仲裁程序。在实体规则上,可设置例外条款,将特定争端排除在仲裁范围之外,包括:因维护国家安全、公共卫生、公共秩序而引发的争端,因制止腐败、洗钱、恐怖主义融资的措施引发的争端;与透明度有关的争端等。

  其次,若两国暂未能就投资仲裁达成共识,可在双边投资协定谈判中暂行搁置,并以国家间仲裁机制为后备选项。在投资仲裁程序缺位的情况下,国家间仲裁机制的适用范围不应限于协定的解释或适用引发的争端,可参考CFIA,允许仲裁庭就东道国行为是否合规进行审查。但在仲裁庭权限上,不宜完全排除金钱赔偿的可能性,避免私人投资者难以获得有力救济,进而降低对东道国的投资积极性。

  (二)推进投资便利化进程的联合行动

  在投资便利化议题上,中巴两国间具备较为成熟的共识基础,于国内、双边、区域、多边等多个层面联手推进投资便利化改革,在投资周期的各个阶段提升监管效率和管理效能。国内层面上,近年来,中国通过自贸区投资便利化试点、缩减负面清单、取消非投资性外商投资企业资本金境内股权投资限制等系列举措,削减投资壁垒。巴西则将投资监察员的服务对象由CFIA缔约国国民扩展至所有外国投资者。双边层面上,两国所缔结的国际投资协定越来越多地纳入了投资便利化条款,巴西更是在其投资协定范本中明确投资便利化议程。区域层面上,中巴通过《金砖国家投资便利化合作纲要》《金砖国家投资便利化谅解》等文件初步建立起投资便利化区域合作框架,从促进投资合作、提升投资政策透明度、提高投资效率三方面着手,积极构建透明、可预见的投资法律体系。

  除此之外,多边层面的联合努力也不可或缺。联合国贸发会议《投资便利化全球行动手册》提出十条“投资便利化行动路线”,内容涵盖投资政策的透明性提升、投资监管的效率优化、利益相关方沟通渠道的畅通、机构治理架构的健全等诸多方面。2017年年底,第十一届WTO部长级会议发布的《关于投资便利化促进发展的联合部长宣言》标志着投资便利化在多边层面达成宣言式共识。2019年11月,包括中巴在内的98个WTO成员方发表联合声明,承诺进一步完善投资便利化框架,以期在第十二届WTO部长级会议取得具体成果。2020年9月,投资便利化结构化讨论参与方就投资便利化多边协定展开正式谈判。2021年10月4日至5日,投资便利化协定谈判方在推进协定文本谈判的基础上,就协定如何纳入WTO法律框架展开讨论,指出在保有协定特殊性的同时应使大多数条款得以在非歧视基础上被普遍适用。

  作为投资便利化议题的倡导者和引领者,在WTO后续谈判进程中,中巴首先应推动明确投资便利化议题涵盖范围。其次,基于下述四项目标,持续推进协定文本落地:一是提升投资政策的透明度与可预测性;二是精简行政程序,提高行政效率;三是加强国际合作、信息共享、经验交流;四是扩大发展中国家与最不发达国家在全球资本流动的参与度。最后,在协定条款制定上,应积极参与,提出与发展中国家利益相符的方案,重点关注处理投资便利化协定与其他国际投资协定关系的“防火墙条款”、反腐败规制条款、跨境监管条款等。

  当前,各国国际投资政策在投资便利化水平上仍然存在系统性差距,投资便利化的国际立法尝试多停留在“粗线条”的规则雏形构建阶段。在全球资本流动日益频繁的背景下,深化投资便利化的方案和行动不应止步于软法性的国际宣言或政策指南,应以国内实践为基点,向双边、区域、多边推行行之有效的投资便利化措施,最终促成投资便利化多边框架的落成。在此过程中,中国和巴西作为投资便利化议题的引领者,应充分了解需求、拓展合作形式、增强能力建设。同时,要警惕投资便利化措施不当干预国家在投资规制上的自主权,以免重蹈投资仲裁的覆辙。

  六、结语

  经比较研究可知,中国和巴西在国际投资治理与争端解决上的路径选择殊途同归。二者都致力于改善国际投资环境、促进公私利益平衡——这也是新一代国际投资协定的宗旨与使命。此外,比较研究还揭示了南南合作的重要性。当前,发展中国家在国际投资治理过程中“各自为战”的情形仍不乏多见,而碎片化的治理模式或将进一步削弱发展中国家在国际投资治理过程中的话语权与影响力,使之沦为国际投资规则制定过程中的旁观者、跟随者,而非参与者、引领者。从长远看,中巴在国际投资治理与争端解决上的合作与两国利益相符,一来可为双边投资注入新动力,深化中巴投资合作关系,二来有助于促进国际投资争端解决多元发展,为新一轮国际投资秩序重构贡献南南合作经验。(作者漆彤系武汉大学法学院三级教授、博士生导师;黄可而系武汉大学国际法研究所博士研究生)


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