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《中国法学》2023年第5期目录及内容提要

时间:2023-10-11   来源:《中国法学》  责任编辑:敖婷婷

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□ 刑事法治研究


我国逮捕与羁押制度改革若干问题探讨

陈光中:中国政法大学终身教授

旸:中国政法大学诉讼法学研究院博士后,检察基础理论研究基地研究员

 在犯罪类型结构发生变化、技术管控能力显著增强的背景下,我国近年来启动了新一轮逮捕与羁押制度改革。实证研究表明,2020年以来,我国逮捕率与审前羁押率均持续降低,但是依然存在逮捕率下降不均衡、逮捕条件适用不规范、羁押必要性审查效果不彰等问题。域外关于审前羁押的合宪性辩论、基本原则与改革方案对我国具有借鉴意义。深化逮捕与羁押制度改革的基本思路是:审查逮捕准确化,防范逮捕率过快降低造成“两重风险”;风险评估数字化,将风险程度与监管措施准确匹配;羁押决定民主化,建立完整的审前阶段权利保护体系。在制度与技术方面,应以构建本土化的风险量化评估机制为中心,推动考核制度、替代措施、电子监控、羁押听证等相关改革。

 逮捕  羁押  社会危险性  电子监控  风险量化评估


刑法再法典化的法理与蓝图

姜 涛:华东政法大学“经天学者”特聘教授,中国法治现代化研究院特邀研究员

 我国现行刑法典及修正案在内在体系与外在体系上都存在问题,需要通过再法典化予以消解。刑法再法典化应以刑法法理为根本遵循,制定兼具实质理性与形式理性的永续模式的刑法典。这不仅需要从实质理性上实现法典编纂的系统性,坚守合宪性刑法立法观,正确处理禁止过度侵害与禁止保护不足所面临的重大争议,警惕和预防过度犯罪化悖论,而且需要从形式理性上确保法典编纂的多元性,形成“刑法、附属刑法、特别刑法”的三元结构。刑法总则再法典化涉及价值体系、定罪体系、犯罪分类体系、刑罚体系等四大体系的完善,后三大体系均在价值体系下统一塑造成为一个融贯的整体。刑法分则再法典化需要重点关注四类关键问题:借助刑法解法典化形成刑法渊源的多元存在;按照“人前物后”原则设置刑法分则结构体系;立足于时间刑法学实现罪刑关系的合理配置;改进“章少节多”“同质分立”的体系。

 刑法典  刑法再法典化  刑法法理  永续模式  刑法立法观


网络时代的刑法立法体系及其建构

李晓明:苏州大学王健法学院教授

内容提要  信息网络犯罪依据犯罪形态分为破坏信息网络安全的技术型犯罪、利用信息网络实施的传统犯罪及违反网络空间管理义务的犯罪,犯罪类型及特征不同,治理的侧重点也不同。我国刑法典一元模式难以适应网络时代发展,易造成网络犯罪的法网疏漏、刑罚结构的重刑化及刑法与前置法的衔接不畅。而三元立法模式能体现刑法规范体系维护价值的层次性与序位性,在适应犯罪类型化趋势及治理诉求差异上具有优势。其建构重点在于明确刑法典、单行刑法、附属刑法各自的立法原则,根据模式特点选择犯罪类型。其中,利用信息网络实施的传统犯罪以刑法典为主体,以单行刑法、附属刑法为补充;破坏信息网络安全的技术型犯罪以单行刑法为主体;违反网络空间管理义务的犯罪以附属刑法为主体。由此形成专门化、具有针对性和有效性的刑法科学体系,以适应网络时代治理犯罪之需。

关键词  网络犯罪  刑法典  刑法立法体系  三元立法模式


实体与程序互动视野下的刑事合规立法

李本灿:山东大学法学院教授

内容提要  刑事合规制度具有显著的实体与程序互动特征,实体一元与整体诉讼、实体二元与分离诉讼存在逻辑上的联动关系。无论从学术史的角度,还是从现实操作以及合规推动力的角度讲,实体二元制都不值得提倡;无限制的程序分离方案不仅理论基础薄弱,而且可能过分干预市场经济自然运行,使市场丧失资源重新配置的机会,更可能导致替罪羊现象泛滥等诸多问题。倡导组织体责任论并不意味着对实体一元制的放弃,在坚持一元制的前提下,也可以沿着组织体责任论的方向理解单位刑事责任。关于完善刑事合规立法,在坚持实体一元制的前提下,可以适度修订刑法,将“合规影响定罪和量刑”作为注意规定写入刑法;在坚持程序整体诉讼的前提下,可以适度修订刑事诉讼法,设立轻罪范围内的涉单位附条件不起诉制度,而严重犯罪的附条件不起诉可以作为例外。与此同时,未成年人附条件不起诉等关联性制度也应同时调整,以维持立法的原定价值。

关键词  刑事合规  单位犯罪  一元制  二元制  分离诉讼


论企业合规程序出罪

刘少军:安徽大学法学院教授

内容提要  企业合规程序出罪分为事前企业合规出罪与事后刑事合规出罪两种类型。企业合规程序出罪的理论基础在于恢复性司法理念的支撑、刑罚观向积极一般预防观的转变、需罚性理论下刑罚必要性的判定、程序出罪与实体出罪的分离以及基于公共利益的考量。企业合规程序出罪存在放纵犯罪的风险、法院缺位损害程序正义的风险以及缺乏监管陷入腐败窠臼的风险,应当严格把控出罪要件和标准以设立出罪边界、构建司法审查制度以强化法院参与、多样监管以保证合规出罪的合法正当。企业合规程序出罪的实践路径可以从侦查阶段对于检察机关合规不起诉的高度配合、检察阶段合规不起诉的分层次处理以及审判阶段合规程序出罪模式的探索三方面展开。

 企业合规  程序出罪  合规不起诉  风险防范  司法审查


刑事涉案虚拟财产强制处分论

田力男:中国人民公安大学法学院副教授,法学博士

 伴随科技发展,数字时代虚拟货币类物拓展了涉案财物的形态。以比特币为典型的虚拟货币属于新型涉案虚拟财产。我国刑事司法实践中强制处分虚拟财产存在困境,包括本体手段界定不清、实践运用欠规范,强制处分探索中四种不同模式均有局限,强制处分后的延续性状态和效力无法确保。对于新型虚拟财产的强制处分,传统法律治理理论适配性较弱,相应理论供给也不足,故技术性正当程序与过程性监督融合论应被提倡。未来,刑事涉案虚拟财产强制处分应走向新型技术性过程监督下的综合模式。

 虚拟财产  比特币  强制处分  技术性过程监督



□ 生态法治研究



社会系统论视角下实现碳达峰碳中和目标的法律对策

曹明德:中国政法大学民商经济法学院钱端升讲座教授

内容提要  双碳目标的实现路径需要从政策表达转译为法律规范。气候变化问题的复杂性特征、双碳法律体系的系统性特征、我国社会治理改革积累的经验,以及社会系统论自身的方法论优势,决定了社会系统论是考察、形塑双碳法律体系的最佳理论工具。在社会系统论的视角下,我国既有的气候变化法制体系存在一定缺陷:综合性应对气候变化法缺位、双碳法律体系碎片化和不均衡,专项立法低碳化程度不足,以及政治和法律两种系统之间的结构耦合存在异化;规制工具上未充分实现管制控制规制与多元主体自我组织规制的协同;气候公正转型与能源正义在立法中整体表现不足。为了完善双碳法律体系,不仅应当遵循社会系统论的双重转译逻辑,以双碳目标为引领及时制定综合性应对气候变化法,还应当以重点领域为抓手有序健全双碳目标相关单行法律,尤其是气候公正转型补偿法律制度。同时,还应当注重促进政治系统和法律系统的良性结构耦合,并充分尊重双碳法律体系的功能有限性。

关键词  碳达峰碳中和  社会系统论  双碳法律体系  应对气候变化法


中国环境司法的能动协同现象与形成发展逻辑

张忠民:中南财经政法大学法学院、生态文明研究院教授

内容提要  中国环境司法守正创新,须归纳其表层现象、挖掘深层逻辑。作为中国环境法治异常活跃的板块,中国环境司法显现出审前有限能动、审理适度能动和审后积极能动的能动现象;同时它镶嵌在具有中国特色的政法体制中,又呈现出政治引领、行政观照和法院主导的程度各异的协同现象。两大样态共同存在于环境司法专门化体系之中。中国环境司法能动协同现象形成于中国特色的党政逻辑,发展于中国社会的改革逻辑。其中,党政逻辑包括党对政法工作绝对领导的理论逻辑、政法体制执行党的意志的历史逻辑和环境司法体现党政体制创新的实践逻辑;改革逻辑包括增进公益福祉要求环境司法能动协同的社会逻辑、优化制度安排支撑环境司法能动协同的制度逻辑以及促生软硬合力增进环境司法能动协同的文化逻辑。

关键词  环境司法  政法协同  司法能动主义  党政逻辑  改革逻辑


气候共同体责任分担的法理

徐祥民:浙江工商大学特聘教授

内容提要  气候变化问题是人类面临的由不断加强的人类活动影响力与有限的环境承载力之间矛盾引发的气候异变后果。气候共同体是阻止气候异变后果、争取气候稳定利益的共同体。对共同但有区别的责任原则的历史排放量解释和优先需要解释没有为共同体成员国家共同争取同一利益的行动作出合理说明。气候共同体建设的基本法理应当是“各尽所能、能者多劳”。气候共同体成员间分配应对气候变化责任的依据应当是成员国家“各自的能力”,即包含已然发展成果和未来发展条件两个方面的发展状况。判断发展状况的法理依据是以自然人平等为基础的发展权。我国应当按照自身发展状况为应对气候变化多作贡献,同时动员其他国家承担与其发展状况相一致的责任。

关键词  人类命运共同体  共同但有区别的责任  发展权  自然人平等



□ 学术专论


分层土地利用中的强制地役权研究

林旭霞:福建师范大学法学院教授

内容提要  在土地分层利用的情形中,现有民法体系中由“法定相邻关系”与“意定地役权”组合而成的“双轨制”呈现出局限性。既有解决思路无法为调整分层土地利用中的利益关系提供充分的制度方案。解决问题的进路是:基于公序良俗原则,类推适用强制缔约制度,设立强制地役权。强制地役权在分层土地利用中有充分的适用空间,可与民法体系相融合。基于原则冲突理论,在“土地合理利用原则”与“合同意思自治原则”之间,应优先适用“土地合理利用原则”,并以裁判强制缔结地役权合同为原则具体化后的规则。强制地役权合同内容应符合分层土地利用规划、建设工程技术标准的要求。强制地役权合同定价由第三方评估机构以专业评估方法加以确定,并通过程序控制克服评估方法的不足。

关键词  分层土地利用  强制缔约  强制地役权  法律原则冲突


商标本质基础观念的重构

余 俊:北京化工大学文法学院副教授,法学博士

内容提要  商标恶意注册等问题一直无法根治,与认知商标本质的基础观念存在偏差不无关联。以标记为基础观念的认知范式,偏离了商标诞生的逻辑理路,容易造成商标制度运行偏位。因此,需要重构认知商标本质的基础观念。以市场为基础观念理解商标本质,与商标的内生逻辑更为契洽,也更有利于在制度运行中最大限度地激发出商标的经济潜力。从商标的起源看,它由标记在市场关系中质变而来。现代商标法之所以成为一个独立的范畴,源于商标内生的市场力量获得了独立的财产地位。在市场经济中,商标是市场力量的可视化表述机制、市场信任的程序化建构机制以及消费欲望和市场的再生性机制。根据以市场为基础观念的认知范式,在商标制度的运行中,通过商标产权制度确认“商”的财产地位,并由商标注册制度以“标”的形式对“商”进行标准化表述。据此,在对商标制度进行调适时,应凸显以“商”为中心的商标产权制度,并信守以“标”为界限的商标注册制度。

关键词  商标本质  标记主义  市场范式  产权制度  注册制度


股东协议暗箱治理的公司法回应

汪青松:西南政法大学市场交易法律制度研究基地、民商法学院教授

内容提要  现代公司法在具体类型样态和治理模式上存在法域差异,但在治理结构形成机制上普遍遵循立法供给的法定结构与公司章程的私序定制,以确保公司治理结构的公开透明。然而,公司治理实践中却大量存在通过股东协议建构治理私序的暗箱操作,以此实现所有权与股东权的分离以及表决权与控制权的分离,规避了公司法对治理私序定制范围和结构的法定限制。通过股东协议的暗箱治理会消解公司法固有的结构性,加剧治理机制的不透明性,损害公司及其相关者的利益,也会造成协议效力的不确定性。股东协议不应成为契约自由的任性领地,我国公司法应当明确将治理型股东协议纳入调整范围,并着重从识别标准、效力要件、义务责任方面积极回应治理型股东协议的特别调整需求。

关键词  股东协议  公司治理  私序定制  暗箱治理  信义义务


共享经济财产容他权研究

付大学:天津工业大学法学院教授

内容提要  容他权是与排他权相对应的一种财产权。共享经济下财产容他权得到广泛应用,成为共享经济的财产权理论基础。排他权中心主义受到质疑后,容他权受到财产法学者的高度重视,在共享经济财产权中居于核心地位。共享经济财产容他权具有商业性、有偿性和正式性等特点,能够产生福利功能、互助功能和分配功能等社会价值。在我国物权法理论中,容他权与排他权一样可定位为物权的效力范畴,是产生共有权、用益物权、临时占有和使用权的基础,利用合同自由定制来实现。作为治理性财产,共享经济下财产容他时可能会产生各种各样的问题,需要以当事人自我规制为主体、政府规制为主导的各方共同治理,以实现符合社会主义核心价值观的公共目标。

关键词  共享经济  财产权  容他权  排他权  共同治理


执行价款分配模式转型之辨

陈杭平:清华大学法学院副教授,法学博士

内容提要  《民事强制执行法(草案)》第179条从以平等主义为重心的二元主义转向统一的优先主义,规定普通债权人按照查封财产的先后顺序受偿。据称此条旨在促进强制执行法与破产法的协调互补,突出执行效率理念。然而,我国法制在近代化过程中选择了平等主义而非优先主义,并在改革开放后形成了二元主义。在原理层面,优先主义相对于平等主义,在债权人公平、执行效率、债务人保护、制度协调四个方面均无明显优势。自完成现代主权国家的建构以来,平等主义更契合我国的具体国情与执行体制。从二元主义转向统一的优先主义的时机和条件尚不成熟。现阶段应当对相对平等主义加以完善,形成更好地平衡公平与效率的执行价款分配模式。

关键词  执行价款分配  平等主义  优先主义  群团优先主义


不确定鉴定意见的证据属性及功能

郭 华:中央财经大学法学院教授

内容提要  鉴定意见作为证据应当符合“明确”的证据要求。现实中的不确定鉴定意见因与司法对证据要求的“明确”或者“确定”存在表达上的冲突,致使实践衍生出鉴定和司法之间实然关系的供需紧张。鉴定意见基于科学不确定性、鉴定技术局限性以及鉴定人主观性等特点,具有不同于其他证据的判断性特征。不确定鉴定意见因包含了特定程度的确定性,具有帮助法官理解专门性问题的功能或者协助其他证据证明事实存在(不)可能性的专家证言属性,发挥着审查判断其他证据和佐证等证明作用。其中,经验型和检验型不确定意见、倾向肯定和倾向否定的意见以及不同主体(控辩双方)提供的不确定意见具有不同的证明分量。区分不确定鉴定意见不同的证明功能,并附加作出不确定鉴定意见的鉴定人特有的说明、解释与论证义务,不仅能发挥不确定鉴定意见佐证以及强化或者弱化其他证据的作用,也能够消解其适用风险。

关键词  不确定鉴定意见  倾向性鉴定意见  证据属性  佐证功能


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