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江苏省法学会港澳台法律研究会2011年年会综述

时间:2012-07-25   来源:江苏省法学会  责任编辑:Victor

  2011年11月12日,江苏省法学会港澳台法律研究会2011年年会在镇江召开。本次年会主题为“两岸四地法律发展的协调机制研究”,与会专家学者围绕“区际法律冲突与司法协助”、“刑事与民商事法律制度比较研究”、“行政与社会法律制度比较研究”等专题进行了深入研讨和交流。现将年会主要学术观点综述如下:

  一、区际法律冲突与司法协助

  随着两岸四地政府政策放宽、经济交流日益密切,有关四地范围内民事纠纷较之以往日渐增多,同时毒品运送、人口贩运、洗钱和其他跨境犯罪亦为之猖獗,亟需加强两岸四地间民事和刑事司法协助。与会专家学者就目前两岸四地间民事和刑事司法协助的不足与完善进行了深入探讨。

  关于民事司法协助问题。南京财经大学法学院胡宜奎副教授在题为《内地与香港民事诉讼管辖权的冲突及解决办法》的报告中认为,香港和内地虽同属一个主权国家,却分属不同的法域,两地之间的民事诉讼管辖权冲突难以避免。对涉港民事诉讼的定性模糊,完全肯定平行诉讼以及现有规定的不明确等缺陷的存在,给两地正常的民商事交往带来了很大的负面影响。为此,需要科学定位涉港诉讼,并通过司法协商途径解决涉两地民事诉讼管辖权冲突。苏州市中级人民法院朱劼纯法官在“适用范围”、“调解组织和程序”、“调解条款的确定”问题上,对台湾与大陆法院调解制度进行了比较,指出台湾对大陆调解书不予认可的态度不可取,民事确定裁判应当包括调解书、法院调解书应当包括经法院核定的调解委员会的调解书。南京市中级人民法院副院长杨太兰、法官桂艳则认为,随着海峡两岸经贸交流和民间往来的日益频繁,大陆人民法院和台湾地区法院相互认可民事裁判和仲裁裁决的规定,明确了相互认可民事仲裁和仲裁裁决的要件及程序。由于相关制度设定和司法实践的异同,经济推动司法、逐步回归司法理性以及由易到难的两岸合作拓展机制是推动两岸法院司法交流的重要方式。苏州大学王健法学院讲师孙国平认为,随着两岸ECFA的签署生效,两岸民商事交往必将迅速发展且纷争日多,但两岸间的法律协调明显滞后。总的来说,两岸间化解一事两诉问题,需要走一条三步曲的渐进式发展道路:第一步各自立法,这方面大陆要高姿态地首先作出相关规定,对各法域起到示范作用;第二步达成“安排”,待时机成熟,可达成上述类似内地与港澳的安排,做局部系统性规范;第三步制定《区际冲突法》。苏州大学王健法学院张鹏副教授认为,海峡两岸分别通过“区分地上权”、“空间建设用地使用权”形式承认了空间利用权制度,其也引发了相邻空间利用关系呈现出“综合利用”、“利益失衡”、“事前确定”等特点。两岸在相关法律中均增设了一些调整相邻空间利用的条款,但台湾地区的立法价值更为深远。为此,他认为大陆在构建相关制度时,需要在“约定当事人”、“约定时间”、“约定内容”、“约定效力”、“登记方式”等方面加以完善。盐城市检察院检察官胡跃成认为,近年来随着区域经济合作机制的不断深化和经贸交流的不断扩大,涉及内地与港、澳的法律事务大量涌现,为了妥善处理三地的法律纠纷并提供制度保障,诸如民商事调查取证、文书送达、仲裁裁决的执行到判决的相互认可和执行等方面的民事区际司法协助的重要意义更为彰显。为此,有必要建立有效的区际民事司法协助制度,以解决现存以及可能发生的各种区际民事法律冲突问题,促进三地经济合作机制与经贸交流更加深入发展。

  关于刑事司法协助问题。宿迁市人民检察院研究室主任汤成军认为,“一国两制”制度确立和香港、澳门的回归,正式将我国分割为四个不同的法域,各法域之间立法与司法完全独立,但却又不可能完全孤立,所以各法域之间的司法协助将不可避免。而刑事司法协助又是司法协助的重要内容之一,是联合打击犯罪的必然要求。因此,对各法域内部的已有法律予以进一步规范,强化各法域对于国际公约的认可以及增强各法域间的沟通是加强各法域之间联系的主要方式。台北正律法律事务所张大修律师认为,两岸由于法域不同,对于涉及两岸犯罪的查缉、取证和遣返困难,以致侦查追溯及审判工作无法顺利进行。大陆与台湾地区曾于2009年4月26日签订了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》,开启了双方司法互助新篇章。即便如此,两岸共同打击犯罪的司法协作仍需进一步完善,在罪犯遣返、衍生的犯罪所得追缴、证据及刑事司法判决程度等方面的合作仍需进一步深化。南通大学管理学院讲师王菁认为,随着海峡两岸犯罪移交活动的深化,两岸四地正在形成“一国、两制、三法系、四法域”的多元司法合作的法律格局。为此,需要在调查取证、追缴赃款赃物、缉捕在逃案犯、案件审判与执行等司法活动方面建立健全职务犯罪区域司法协助体系。

  二、两岸四地刑事与民商事法律制度的差异与完善

  与会专家学者通过比较研究两岸四地间刑事与民商事法律制度的差异,探寻完善大陆地区的刑事与民商事法律制度,进而推动两岸四地间相关合作的深入。

  两岸四地刑事法律制度的完善。在两岸四地间区际法律交往过程中,各地对相关刑事法律制度的规定各有优劣,相互借鉴比较有助于各地间刑事法律制度的完善。南通市人民检察院研究室主任张毅通过对两岸四地的检察制度予以比较,认为可以通过四个方面完善内地的检察制度:第一,规定检察机关作为公益诉讼的主体身份;第二,严格检察官资格,提高检察官门槛;第三,强化检察机关对刑事案件侦查权的介入和指挥;第四,实行检察机关工作人员的分类管理。南通大学政治学院讲师陈国坤重点考察了大陆与台湾地区妨害风化犯罪的异同,他认为妨害风化行为在两岸法律体系中的评价不尽相同,由于知识传统的道路选择不同以及对于“风化”的不同理解,在两岸立法、司法实务和学术探讨中均存在着较大差异。而对于这些差异进行比较分析有利于弄清此类犯罪的本质特征,以利于将来在相关法律制度的完善中提供参考。南京审计大学法学院副教授钱小平通过解读台湾地区“逐步废止死刑政策”以供大陆地区借鉴。他认为,死刑制度改革是海峡两岸所共同关注的问题,相同的文化传统、语言体系与民间风俗使得两岸在此问题上存在着相互借鉴的空间。目前大陆地区正处于死刑制度深化改革的十字路口,通过借鉴台湾地区逐步废止死刑政策的借鉴,在及时制定以“逐步废死”为导向的死刑改革政策、进一步限缩死刑罪名及构建死刑替代措施、完善死刑案件的证据规则和量刑程序、建立死刑案件的暂停执行制度及加强被害人保护制度的完善等方面苦下工夫,这对于促进大陆地区死刑制度改革无疑具有重要的参考价值。省监狱管理局教育改造处副处长杨木高认为,港澳台地区由于历史的原因,女犯矫正制度与大陆相比有其自身的特点,通过研究分析港澳台地区的女犯矫正制度,可在分类管理制度、携带未成年子女服刑、完善女犯矫正制度的法制化以及对女犯矫正的人性化管理等方面予以借鉴,提高大陆地区的女犯矫正质量。

  两岸四地民商事法律制度的完善。除刑事法律制度之外,两岸四地由于经济交往的日益密切,有关民商事法律制度的相互借鉴则显得更为必要。盐城师范学院经济法政学院讲师李霞通过对港澳台无效婚姻制度的比较研究,认为由于港澳台地区属于不同的法域,因此在无效婚姻制度的规定方面存有较大的差异,具体差异表现在无效婚姻的法定原因、程序及法律后果方面。为此,扩大禁婚亲的范围、区分无效婚姻与可撤销婚姻、建立无效婚姻损害赔偿制度以及增加可撤销婚姻的法定情形,是完善目前大陆地区无效婚姻制度的可行性路径。省高级人民法院法官王天红通过对台湾隐名投资纠纷的实际问题入手,找出了隐名投资案件审理过程中存在的实际投资人的利益难以维护、善意第三人的合法权益难以得到保护等方面的问题,并提出调整隐名投资合同、调整行政审批权的范围及区分情形公平解决实际投资人、名义股东与第三人之间纠纷等对策。南京市人民检察院副检察长汪莉通过分析台湾民法自助行为制度,提出了对于大陆地区的借鉴之处。自助行为因能够在权利的实现面临现实危险又无法及时获得公力救济时对权利人提供及时有效的保护,成为不少大陆法系国家法定的私力救济方式。我国台湾地区《民法典》规定有较为详尽和系统的自助行为制度,既在总则中规定有自助行为的一般规定,又在分则部分对一些具体的自助行为予以特别规定,为我国自助行为制度的建立提供了较好的立法借鉴。昆山市人民法院副院长沈武平通过对海峡两岸商业秘密的法律保护进行对比研究,得出大陆商业秘密法律保护的完善之道。商业秘密在市场竞争中具有独特的优势和地位,对其加大法律保护既顺应当前国际形势,也对促进国内的经济发展有着重要的意义。当前我国大陆地区商业秘密法律保护仅局限于一些法律的个别条款或一些地方性法规、部门规章等,这将不可避免的存在法律条文难以定性、法律规定难以执行的问题。通过借鉴台湾地区对商业秘密的法律保护,在商业秘密立法模式、立法内容等方面提出意见和建议,以使大陆商业秘密立法得到进一步完善。

  三、两岸四地行政与社会法律制度的比较与借鉴

  围绕这一视角的展开,与会专家学者通过对两岸四地行政与社会法律制度的比较研究,探索大陆相关方面法律制度可借鉴之处。

  行政法人制度。苏州大学王健法学院博士生陈铭聪在题为《台湾地区之研究》的报告中认为,行政法人制度是我国台湾地区实行新公共管理改革,实现政府瘦身和提升公共服务效率的产物。与传统的行政科层机构相比,行政法人具有独立的公法人资格,拥有更大的人事、财政和专业的自主权,并接受主管机关的绩效评价,此可为我国大陆的事业单位改革提供许多参考与启示。

  烟草管制经验。东南大学法学院博士研究生熊樟林通过分析台湾地区对于烟草管制的实践经验,提出改善我国烟草监控的不利局面。台湾自1998年颁布《烟草防制法》及2007修订以来,已基本完成有关烟害防控基本理论、手段、范围等方面的论证与架构,较为成功地与《烟草控制框架公约》达成接轨,已为晚近烟草管制方面先进区域。大陆至少可以从两个方面借鉴台湾烟控经验:一是萌芽于坊间并始终起到引导功效的烟控舆论、以及夯实的烟控理论;二是较为先进的法律内容以及坚决明确的司法态度。

  审计监察化审计模式。南京审计学院教授胡智强对台湾审计制度的演变进行了分析,认为台湾的审计制度在借鉴英美法系审计制度的优点的同时,形成了独具特色的审计监察化审计模式,中央与地方的审计机关都独立于行政系统之外,审计机关属于监察又独立于行政。台湾审计制度的整体变革,适应了快速变迁的社会情势与风险社会对审计制度构成的挑战,推进了政府法治的进程。大陆地区需形成符合本土实际情况的审计制度、强化审计法律制度的民本性和自治性以及提升反腐倡廉效果,以形成合乎我国实际情况的审计体制与制度,提高政府效能。

  社会保障法律制度。三江学院法律系副教授周帼、柏亚琴认为,香港的社会保障法律制度较为完善。而香港与内地位置相连,文化传统相同,香港社会保障法律制度的经验对我国大陆社会保障法律制度的完善具有一定的借鉴意义。具体表现在:一、保障主体、种类及方式的多元化;二、社会保障法制完善化;三、人们社保意识强化。

  劳动合同制度。昆山市人民检察院检察官潘成刚通过分析台湾的劳动制度发现,两岸间劳动制度有着很多的相似之处,同时亦有不少差异,并且都在经历重要的社会变迁。随着ECFA的生效,两岸经济双向合作不断深入,大陆赴台投资企业持续增多,对两岸劳动合同法制的异同进行分析具有现实意义。在对海峡两岸的劳动合同制度适用范围、种类、形式及终止和解除的规定作了分析与比较之后,希望探寻出促进两岸互投企业用工制度的规范及最大限度保障劳动者合法权益的有益之道。

  城市规划立法。东南大学法学院副教授李煜兴认为,我国台湾地区都市计划体系及其管理体制几经变革,经2002年第八次修订后颁布实施的《都市计划法》奠定了先行都市计划的法制基础,对都市计划的拟定、变更和实施程序机制作出了具体规定。台湾地区都市计划的规划理念、规划过程中的公众参与以及其司法救济机制值得大陆城市规划立法与规划实务借鉴。具体表现为:第一,应注重城市规划的理念更新;第二,应重视城市规划的公众参与;第三,应关注城市规划的效力、性质及其司法救济。

  另外,江苏省社会科学院法学研究所副研究员钱宁峰通过研究香港基本法中的“国家行为”条款,认为大陆目前对于香港基本法中“国家行为”条款的解释尚未有效展开,为解决此问题,需要注意三个方面:一是香港基本法是理解“国家行为”条款的基础;二是宪法是理解“国家行为”条款的前提;三是国际法是理解“国家行为”条款的参考。东南大学法学院讲师郑颖慧通过题为《台湾原住民习惯法概述》的报告,向与会者展示了台湾地区原住民习惯法的大致面貌。台湾地区在历史发展演进过程中曾屡受殖民压迫和统治,在政权的多次更替与变化中形成了本地法律特色。伴随着历史上台湾政权的相继更替,其法律制度的发展也经历了多个历史阶段,并带有明显的断层性与殖民性,从而在另一视角向人们展示了台湾法律制度的发展情况。

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