2017年11月24日 星期五
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第九届中国法学青年论坛第三单元实录

    时间:2014-10-31 09:23:20    来源:法律信息部   责任编辑:xzw

    第三单元:行政诉讼与其他治理方式

    (15:35——17:20)

    【图文综述】第九届中国法学青年论坛

      主持人:李 浩(中国法学会民事诉讼法学研究会常务副会长,南京师范大学法学院教授、博士生导师)

    【图文综述】第九届中国法学青年论坛

      大家下午好!我们现在开始第三单元部分。第三单元主题是:行政诉讼与其他治理方式。这部分内容虽然距离本次论坛的核心主题稍微远了一些,但由于几位报告人的报告视角独特,内容新颖,观点犀利,相信一定也会很精彩。我们首先请广东省人民检察院法律政策研究室专题调研科科长王栋博士发表主题报告。

     

    1.论行政检察的重新定位与思考——以检察权与行政权的关系为切入点

      □报告人:王 栋(广东省人民检察院法律政策研究室专题调研科科长,中山大学法学院博士研究生)

    【图文综述】第九届中国法学青年论坛

    尊敬的各位领导、各位老师,我汇报的题目《行政检察的重新定位与思考》,主要汇报以下几方面的内容:

      第一方面是问题的提出。党的十八大突出强调要全面推进依法治国,加快建设社会主义法治国家,并对加强法律监督、推进依法行政、深化行政体制改革等提出了明确要求。行政检察以行政权作为控制和规范的对象,对于保障行政权依法规范行使、推进法治政府的建设具有重大的现实意义。但检察机关目前仍把行政检察仅仅局限于行政诉讼监督,不足以从宏观上理解和把握检察权和行政权在国家权力体系结构中的地位和作用,而应当从检察权和行政权的关系为切入点,重新定位和思考行政检察的发展方向。

      第二方面是论文的主体内容。我国宪法关于检察权和行政权的定位,都是二级国家权力,两者在宪政上的地位相互平等,职能各分。其中,宪法第129条确定了检察权的法律监督权性质,第三章第五节对行政权的权力内容进行了规定,主要是指一定的行政主体(主要是国家行政机关)依照宪法和法律所拥有的管理政治、经济和社会事务的权力。作为宪法所确定的国家权力,两者除具有国家权力所共有的特征外,还具备其他权力所不具有的共同特征:一是组织体制都突出“阶层式建构”和“上级的指令权”,二是权力行使都具有积极主动的特点。正因检察权与行政权在诸多方面的相似性,因此,一些学者将检察权的性质界定为行政权,然而,检察权与行政权本质上是两种不同的权力,表现在处理事项的性质不同、价值取向侧重点不同、是否包含实体处分权不同等方面。

      行政检察作为对行政权监督的一种重要方式,是适应加强对行政权的控制和制约这一现代法治趋势的必然要求,是国家治理能力现代化的必然要求,也是全面履行法律监督职能的必然要求。建国后,检察权对行政权的监督制约经历了从一般监督到法律监督的历史转变,目前,检察权对行政权监督的途径包括:对抽象行政行为的监督、对具体行政行为的直接监督、对公务人员职务犯罪的监督、通过行政诉讼监督间接实现对行政权的监督以及运用支持起诉方式实施监督。但是,无论是检察机关内部,还是社会各界,对行政检察的理解仍然主要局限于行政诉讼检察监督,不能凸显检察机关在国家权力结构中的应当地位,也不能全面挖掘检察机关承担的法律监督职能;而且行政检察碎片化地分散于各个职能之中,不能充分发挥出检察权对行政权的系统监督效能。

      重新定位与思考行政检察:在理念上,要以加强对行政权的控制为核心,一方面,检察机关应当尊重行政机关在处理相关问题时的“相对专长”,另一方面,检察机关在支持配合行政机关的同时,应当更加强调和侧重对行政机关及其公职人员违法履行职责情况的监督,对于经调查发现的违法情形,应当坚决予以纠正,或者建议行政机关自行改正和完善。在范围上,谨防一般监督思潮的回流,将现阶段检察机关的监督重点放在:落实对抽象行政行为的监督、完善对具体行政行为的直接监督、加大职务犯罪预防和查处力度、强化对行政诉讼的监督以及探索支持起诉监督方式。在方法上,及时从单一的实体控权模式转为实体——程序控权模式,在综合考量社会公平和行政效率的基础上,合理确定对不同行政行为的监督标准和监督强度。在功能上,认识到检察监督的有限性,同时,要加强行政检察的自省,强化对检察权的反向监督,防止检察体系的“脆弱体质”被不法病毒侵蚀,不至于自身权力异化。

      第三方面是创新点。一是选题创新。在行政检察理论体系中,检察权与行政权的关系是基础性命题之一,但是充分深入的研究不多。实践证明,基础理论研究的匮乏严重制约了行政检察的科学发展。本文从厘清这一基础命题着手重新定位和思考行政检察的发展方向,是本文的创新点之一。2.观点创新。目前很多检察理论研究文章尤其是检察实务界的理论研究文章在谈到强化检察监督时,都有扩权的冲动。本文认为,保持权力的理性和克制对于行政检察的科学发展尤为重要。尤其是在检察范围和检察功能的界定和认识上,要严防一般监督思潮的回流,并清醒认识到检察功能的有限性,避免因对检察制度期望过高最终损害其公信力。

     

      □评论人:张雪樵(浙江省法学会副会长,浙江省人民检察院副检察长)

    【图文综述】第九届中国法学青年论坛

      尊敬的李如林检察长,尊敬的主持人,各位老师、代表,大家好!

      王栋博士的文章是本届论坛唯一讨论检察工作的文章,我认为也是本届论坛最不可或缺的文章。因为中国的检察制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分,也是中国司法制度的特色所在。文章所讨论的行政检察事关事关法治政府的建设,事关中国法治的成功。所以,首先我要肯定文章立意的高位。

      本文的主题是讨论行政检察的重新定位。什么是定位,《论语》有句话,“不患无位,患所以立。”意思是说,不必担心事物所处的地位,而是担心它存在的依据和理由。本文写作的动机正是抓住了当下中国存在的行政权运行问题:行政权的滥用、缺位和腐败,可谓切中时弊。就在两天前,习近平总书记在全国群众路线教育实践活动总结会议上指出了“为官不易”和“为官不为”两种现象。因为有的官员认为监督太多管制太严,心里有抵触;还有的是因为拿不到好处就不想给老百姓办事。那么,对于从严治吏中出现的问题,又该如何把“老虎”和“苍蝇”一起关进笼子呢?毫无疑问,切实加强检察机关的法律监督是值得我们去关注和探讨的。“文章千古事,得失寸心知”。作者从中国存在的社会问题出发,把问题作为命题,这正是我们今天学者治学的重要使命。在此,我对作者的研究态度表示十分的赞赏与钦佩。对于文章的内容,作者已做了详尽的介绍,我不再做简单的鹦鹉学舌,下面就部分观点发表我不同的看法。

      一是关于“行政检察”的概念问题。文章将行政检察定位于诉讼监督,在狭义上仅指行政诉讼监督,在广义上则还包括刑事诉讼监督。我认为,无论运用什么方法创立概念,判断概念是否科学的主要标准主要是看它是否会引起同类事物的混淆。检察机关监督公安机关的刑事侦查和看守所监管活动,以及监狱的执行刑罚活动,虽然被监督的执法主体是行政机关,但这些都是属于刑事诉讼活动。刑事诉讼是专门适用于处理刑事犯罪的执法活动,具有特定的司法属性,检察机关与公安、法院之间是互相配合和制约的关系,而不仅仅是扮演监督者的角色,这与监督税务、环保等其它行政部门的行政执法具有明显的区别。因而我们习惯上将公安机关和监狱统称为“大司法系统”。检察机关在刑事诉讼中对刑事执法活动的监督,包括职务犯罪的侦查,无论是法律规定,还是学术习惯上,都归为刑事诉讼监督,楚河汉界,界定清晰,不必再冠于“行政检察”的概念,以免引起不必要的混淆。

      二是关于行政检察的监督对象问题。行政检察被宪法赋予法律监督的定位。何为“监督”?“监”是象形字,一个人低头往下看一个水盆,盆里既有藏在三潭印月里兴风作浪危害百姓的黑鱼,也有勇跃龙门的鲤鱼,还有投机的过江之鲫,什么样的鱼都有啊;“督”是“叔父”的眼睛,作为叔父,当然不能向老子一样看儿子,看了不顺眼可以直接对儿子施以家法,或者轰出家门。叔父嘛,一般都是提提建议,最多训斥几句了事。按照我国一府两院的政治架构,对行政执法机关而言,如果把审判机关比作居中裁判的“舅舅”,检察机关是否可比作担负监督职责的“叔父”呢?检察机关以监督者的眼光去审视行政执法,看到有贪腐、渎职之类的职务犯罪必须直接查处,但对于看到的一般违法行为怎么办?束手旁观听之任之的态度必定是不正当的,因为检察机关是唯一的法律监督机关,检察不监督,谁去监督呢?国家机关及其工作人员的违法行为都应当纳入检察机关的监督范围。

      其实,目前行政执法大量存在的是一般违法行为,而政府内部的法律审查机构——法制办因其相对弱小的地位往往不敢进行内部监督。今年我和浙江省政府法制办的同志一起到基层调研,县区法制办的负责人竟然不知道他们还有内部监督的职责。但检察机关因为具有查处职务犯罪的威慑力,对行政违法行为的监督恰恰成效显著。所以,面对公安机关和监狱之外的行政执法部门,面对这些主要的行政执法主体所存在的大量的乱作为、慢作为和不作为,检察机关依法向行政部门提出建议,督促其纠正违法,依法行政,有何不可,有何不好呢?所以,我认为,行政检察的监督范围,除了行政诉讼监督,还应当包括诉讼之外的行政违法行为。

      三是关于行政检察的监督方式问题。文章提到了行政检察支持起诉的监督方式,认为“对于侵害公民个人利益的行政违法行为,公民个人不敢、不能提起行政诉讼的,检察机关应当支持公民个人向人民法院提起诉讼”。

      就我了解,对于检察机关参与行政诉讼的制度,无论是法、德、日等大陆法系国家,还是英美法系国家,都规定了行政公诉制度或者公益诉讼制度,因为检察机关是国家的公益代表人。检察机关对于侵害国家公益的行政违法行为,可以直接提取行政诉讼;德国甚至规定,检察官有权对行政法院违背公益的判决,不论原告或被告是否同意,可径自提起上诉。对于私人力量不足对抗行政违法的情形,美国规定国会有权以法律指令检察长以外的其他当事人就行政行为申请司法审查,主张公共利益。这也就是重要的“私人总检察长”理论。但对于检察机关支持公民个人提取行政诉讼,也许是因为我的孤陋寡闻,还没有检索到相应的制度性资料。

      从学理而言,当事人是否提起诉讼纯粹是一个公民的私权,这与行政机关依照法定的管理职责提起诉讼是两码事。检察机关督促或者支持有关行政机关提起诉讼,是对行政权进行法律监督的文中之义,但检察机关去支持公民个人提起行政诉讼,可以说是在一定程度上干预了公民私权利的处分。因为,起诉到底对自己是不是最有利,当事人自己最清楚。日本法理学权威长谷部恭男教授有一段关于“国家权威的范围有多广”的话是这么说的:“人生的重大决定都有自己来决定,为什么?因为该做什么样的选择,只有自己最清楚。国家之所以不应介入个人的选择,其实是为了人们生而为人应该享有的权力范围”。因此,行政检察监督必须恪守它的权力边界,,行政检察既然是“叔父”的监督,对行政权的监督只能是制衡而不是制动,更不能像“家长”一样去越俎代庖,直接控制的。

      以上发言定有谬误,请大家批评指正。

     

    2.司法的“态度”——基于30年《法制日报》刑事案例的分析

      □报告人:苏新建(浙江工商大学法学院副院长、副教授、法学博士)

    【图文综述】第九届中国法学青年论坛

    尊敬的各位领导、各位老师:

      感谢论坛组委会给我这次机会,在临近中年的门槛,还能够以青年的身份出现在这个高规格的论坛上。我汇报的题目是《司法的“态度”——基于30年<法制日报>刑事案例的分析》,请各位批评指导。报告分三部分。

      第一部分,从主观程序正义到司法的“态度”。“如何有效地解决纠纷”这个问题在历史上一直困扰着人们,二十世纪中叶以降,这个问题变得更为现实和迫切。和平而有效地解决纠纷的一个可能路径就是去研究民众对正义的感知和他们对正义的心理预期,因为这种心理认知是民众间互相认同并能够进行社会化交往的重要基础,也是达成共识的重要条件。如果人们对正义的心理预期能够得到全部或大部分满足,人们和谐共处的可能性就会大大增加。“一个群体怎样来认知或认同某种社会正义观,既影响着这个群体的共同生活,也左右着矛盾和纠纷的解决方式,并进而决定着纠纷裁决者的权威和被认同度”。

      国家治理的一项任务是推动基于法律的善治,这要求司法机构以一种合理的姿态来面对社会民众,考虑到民众的感受。与根据特定规范性标准来判定某个程序是否正义的客观程序正义不同,主观程序正义关注程序参加者或观察者对程序的主观感受,以及基于此对程序的公正性的评断。以民众对正义的感知和心理预期为中介,主观程序正义可以把纠纷解决程序和解决效果有机地联系起来。主观程序正义影响到民众对司法机构的信任和对司法决定的服从,并影响到民众对司法正当性的判断。了解民众对正义的感知,重视主观程序正义的作用,可以为提升司法形象、改进司法工作提供新的思路。

      主观程序正义的研究一再发现,司法对待民众的态度影响到民众对程序的认知和评估,进而影响到他们对司法机关的信任,并影响着司法决定能否顺利地被执行。

      第二部分,研究素材与设计设计。司法是如何对待当事人的呢?这个问题的范围很大,我们试图寻找跟程序正义有关的素材。在这个过程中,我意识到马甲、手铐、剃头这个老生常谈的话题。而且我们意识到,法庭上有的人穿马甲有的人不穿,有的人戴手铐,有的不戴。那么,这里面有规律吗?都是什么人在穿?什么人又可以不穿?

      由于本研究需要从样本中直观地观察到被告人的穿着形象,故而我们收集样本的标准有两个:一是在一篇新闻报道中须有被告人形象的图片,二是该新闻报道中须有关于案件的较详细的文字说明。为了保证材料的准确和权威,本研究选取《法制日报》上关于刑事审判的新闻报道为主要材料来源。具体而言,本研究收集了近30年来《法制日报》所报道的刑事案件,根据案件提供的图片、文字信息来研究司法机构对当事人的态度问题。由于新闻报道不可能全面地反映司法机构的态度,一般的新闻主要集中于开庭审理阶段的报道,并且不同的媒体采写的焦点或新闻点也不同,所以报道的信息量、侧重点都不同。在这种情况下,如果《法制日报》报道的信息量不完整,我们会从其他权威报纸就同一个案件做材料上的补充,一般会收集《检察日报》和《人民法院报》的报道作为补充材料。

      第三部分,研究结论。司法机构还没有充分尊重当事人的基本权利。现代文明社会,尊重人权是法治的核心要素,其中包括了对犯罪嫌疑人人权的尊重。本研究发现,在刑事诉讼中,司法机关还没有充分尊重被告人的人权,还没有完全做到程序公正、无罪推定,还没有完全符合程序正义等的要求。刑事被告人大量地穿马甲、被剃头、戴手铐就很好地说明了这一点。

      由于被告人的身份或职业不同,受到的尊重程度不同。当国家公务人员、企业高管、事业单位工作人员成为刑事被告人时,会得到司法机构更多的尊重,他们穿马甲、剃头、戴手铐的人数明显少于来自其他职业的刑事被告人。当然,法庭上被告人权利有无受到限制跟其犯罪的情节也是有关的,具有严重暴力倾向的被告人就会受到较多的限制。但是从我们的研究来看,除了这种策略性的考量外,司法机构更多的是因被告人的身份原因而区别对待。

      我们的研究还发现,司法机构的态度会因被告人的文化和认知水平差异而有所调整。文化程度和认知水平高的刑事被告人,权利和人权受到尊重的机会较大。曾经发生过一个真实的例子:法庭上,一个刑事被告人被要求穿马甲,但她拒绝了,结果法官就允许她不穿。这个例子说明法院在被告人是否要“穿马甲”这个问题上态度暧昧。法官当然知道“无罪推定”这个原则,也知道穿马甲不符合这个原则,所以在被告人拒绝的情况下,他就同意了。那么,为什么法官不能主动要求所有的刑事被告人都不穿马甲呢?法官们的这种心理状态颇值得思考。

      司法态度的发展变化比较微妙。就本研究的数据来看,我们很难得出司法态度在变的更好这个结论。受到某个时期的司法政策的导向和影响,司法的态度也在摆动和迂回。1996年修订《刑事诉讼法》前后,“无罪推定”成为街谈巷议的话题,去除刑事被告人马甲的呼声也很大,于是出现了1996年、1997年1999年三年“零马甲”的现象。世纪之交,伴随着司法改革、法官职业化建设,诸多的审判细节受到关注,比如法袍、法槌等,此时穿马甲的刑事被告人人数明显少于不穿的人数。再后来,随着司法不断被要求服务于“维稳”大局,“穿马甲”这种小事便显得不值一提,于是2008年前后,穿马甲的人数达到顶峰。可以看出,受到不断变动的国家政策和司法政策的影响,司法的态度也被抹上了“运动”的色彩。使得本来可以彻底脱下的马甲又被穿上。

      谢谢!

     

      □评论人:王新清(中国青年政治学院党委副书记、常务副校长,教授、博士生导师)

    【图文综述】第九届中国法学青年论坛

      非常感谢论坛的主办方和承办方给我点评苏新建博士报告的机会。下面发表四点意见:

      第一,关于本论文选题的意义,我认为论文的选题很有意义。大家知道司法是守护社会正义的最后防线,人民对司法寄予很多期望,人民期望的司法是保障善法能够得到实行,社会正义得到守护的状态。也就是说,人民对司法最感兴趣的是看司法的实际效果。多少年来,法学界、法律界的各位专家研究司法制度、诉讼程序,目的有许多,比如促进法律的完善、司法制度的进步,但归根到底是促进司法的有良好社会效果。影响司法效果的因素有哪些?我认为至少有三个:一是司法制度和诉讼程序的科学合理性与否;二是司法资源配置的充足与合理与否;三是司法态度的优劣。我们以前的研究,重点在司法制度、诉讼程序的完善方面,对司法资源是否充足和合理配置的问题,近年也有研究。但是,对司法态度的研究,应该说还是比较少的。我认为,在司法制度、诉讼程序日益完善的今天,司法态度成为影响司法效果的重要因素。司法态度是司法的软实力,对司法的效果影响很大。在司法实践中,很多当事人的上访并不完全是因为实体判决不公正,而是因为他们在诉讼过程中受到了司法机关或者司法人员的粗暴对待,也就是说,对司法态度有意见导致了其上访、信访。因此,我认为对司法态度这种软实力的研究是非常有意义的。

      第二,该论文有很多精彩的地方,苏新建刚才的演讲也很精彩。第一点,苏博士研究方法值得称道,确实做到了理论联系实际。苏博士的论文,从理论文献的分析中找到了司法态度的几点重要性和司法应用的四个态度,然后又对30年来《法制日报》的949份有关刑事案件的新闻报道进行了分析,做到了理论和实践的结合。第二点,他做学问的态度非常认真。刚才苏博士说其带3个研究生花了3个月时间,查阅了30年的法制日报,找到了949份有关的新闻报道,这说明他做学问的态度是值得赞赏的。第三点,论文研究视角独特。刚才李浩老师提到,本篇论文视角很独特,我也有同感。苏新建博士在报告中选取了最能反映司法态度的三个表像,法庭上被告人“戴手铐、穿马甲、剃光头”,确实能在一定程度上反映司法的态度。第四点,论文对司法态度重要性的分析和司法应有态度的概括,是很独到的,也是正确的。第五个精彩之处,是他的结论对我们很有启发。特别是他谈到经过他的研究,当前刑事司法没有充分尊重当事人的“基本权利”,这与学术界的判断是一致的,这个基本判断也是正确的。“由于当事人身份职业不同,受到的尊重也不同”,这一个研究结论是我们以前没有深入研究过的。刚才他说公务犯罪中有社会地位的被告人“穿马甲、带手铐、剃光头”的少,而一些社会底层人员“穿马甲、带手铐、剃光头”的多,这个现象很值得沉思。他谈到在修法关键时期的有些年份,司法态度发展变化的微妙的现象也值得我们深入思考。我认为他论文的结论,对我们很有启发意义。

      第三,论文的不足之处有四。首先,该论文选题宏大。司法态度内容丰富,涵盖面广泛。司法可以简单概括为刑事、民事、行政司法三个,虽然论文副标题把研究限定在刑事司法领域,但主标题是“司法的态度”。仅仅从刑事司法而言,这篇短短1万多字的论文也难以把问题说清楚的。这是一个非常宏大的选题,可以作为博士论文甚至一本专著进行研究。另外说到态度,其至少包括三个因素,一个认知,二是情感,三是行为,要对三个方面都作出分析也是非常不容易的,因此,其用司法的态度作为论文的题目有点选大了。其次,论文的第二部分和后面第三、四部分衔接的不是太好。第二部分理论与文献部分总结司法应有的四个态度和案例分析解释出来的司法态度不是很契合,其实证分析中没有按照四个态度进行分析。再次,仅仅从新闻报道这个角度来研究司法态度,我认为在路径选择上是选窄了,或者说至少没有找到更全面、准确的路径。有关司法的新闻报道首先是反映了新闻报道的态度,但是难以全面反映司法的态度,要想全面分析司法的态度,应当进行全面的、科学的田野调查,真正要了解当事人对司法的感受。因此,我认为从新闻报道这个角度研究司法态度是一个视角,但不应该是主要路径。最后,论文考察的三个重点问题“戴手铐、穿马甲、剃光头”,三个表象是可以反映司法态度的,但是不是全部呢?因为当事人在诉讼中是否受到了很好的待遇,绝不是这三个问题可以涵盖的,还有很多因素,比如是否充分行使了诉讼权利,是否受到司法人员粗暴的言语、行为对待等。另外,这3个表象--“剃光头、戴马甲、戴手铐”是不是都能反映司法的态度呢?我认为不一定。比如“剃光头”不是法院能够解决的问题,公安那把头剃了,到了审判的阶段,法院怎么办?“剃光头”的被告人出现在法庭上,反映不了法院的态度。这是我认为的其论文的四个不足之处。

      最后,我谈谈对该选题研究的建议。我认为该选题很有意义,但是对该问题的研究很复杂,需要进行系统性研究。司法的态度不仅仅是对当事人的态度,还应该包括对国家的态度、对法律施行的态度、对社会公众的态度。其次,研究司法态度不仅要研究刑事司法的态度,还要研究民事司法、行政司法的态度。再者,对司法态度的研究一定坚持系统的方法,更注重田野调查。按照司法统计学、社会学的原理,选取一定的样本进行广泛调查,这样才可以得出司法态度的正确结论。这就是我的点评,不当之处请各位指正。谢谢大家!

     

    3.行政附带民事诉讼类型化可行性实证研究——基于对重庆市试点行政附带民事诉讼案例的样本分析

      □报告人:李桂红(重庆市云阳县人民法院助理审判员)

    【图文综述】第九届中国法学青年论坛

    尊敬的各位领导、各位专家:

      很感谢中国法学会能够给我们提供这样一个平台,让我们这些年轻人有机会在这里展示自我。今天能有机会站在这里,必将是我一生的荣幸。今天,我汇报的题目是《行政附带民事诉讼类型化可行性实证研究——基于对重庆市试点行政附带民事诉讼案例的样本分析》,汇报主要包括以下几个方面的内容:

      第一,为什么会选择这个题目。我是2012年从西南政法大学行政法学院宪法学与行政法学专业毕业,考入法院在行政庭工作的。从事与专业对口的行政审判工作,一段时间让我兴奋异常。然则,在行政庭工作一段时间以后,我发现实践中的行政审判与我理想中的行政审判相差得太远了,用一句时髦的话说则是“理想很丰满,现实很骨干”。曾经那种“被誉为行宪史上里程碑意义”的行政审判制度在实践中被制度的“程序空转”与“冗长之恶”架空的更多只剩“象征意义”。以至于不能解决老百姓的最直接的诉求,难以实质性化解行政纠纷,更难以化解与行政纠纷相关联的民事纠纷,往往是“官了民不了”或者 “官不了民不了”。

      为了促进行政审判制度的完善,促进行政争议的实质性化解,实现司法公正与案结事了的有机统一。2012年重庆市高级人民法院在其所辖的部分中基层法院开展了“推进行政附带民事诉讼,构建行政争议实质性解决机制”的试点工作,并成立了专门的“行政附带民事诉讼理论探讨与实务问题研究”课题组,我有幸成为课题组的成员,并选择了这个题目对重庆法院系统2012年试点行政附带民事诉讼案例进行分析,对行政附带民事诉讼类型化的可行性进行实证研究。

      第二,论文对行政与民事交叉类案件的法律规定、司法解释及司法政策文件进行了文本梳理。行政附带民事诉讼缘何而来?现行的《行政诉讼法》并没有行政附带民事诉讼的制度设计,最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“被告对平等主体之间民事争议所作出的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理”,为行政附带民事诉讼制度探索提供了可能性,之后,最高人民法院通过司法政策文件,逐步将行政附带民事诉讼的范围拓展到行政裁决、行政确认、行政处理、颁发权属证书以及行政许可类行政案件可能相关的民事争议领域,极大的拓展了行政附带民事诉讼制度探索的范围。可尝试探索行政附带民事诉讼的范围在逐步扩大,但是否这些行政行为相关的民事争议都可以附带提起民事诉讼,其他行政行为相关的民事争议是否有可以纳入到这个范围之中的?实践中还需要进一步的检验。

      第三,论文对重庆市高院辖区试点行政附带民事诉讼案例进行了实证分析。为给行政诉讼制度改革积累实践经验,实质性化解行政争议,2012年重庆市高院在其辖区试点行政附带民事诉讼。试点文件要求试点法院重点在行政裁决、行政确权、行政处理、颁发权属证书等民事和行政交叉类案件中推进。经过试点,部分试点法院认为行政附带民事诉讼的受案范围不应该取决于行政行为的类型,而应该主要以行政争议与民事争议的关联性为判断标准。而与行政争议密切相关的民事争议也主要为工伤、工亡保险待遇纠纷、房屋产权纠纷、土地林权纠纷、经济补偿纠纷等类型。在结案方式方面,试点的绝大部分案例均是通过原告撤诉、调解结案,主要原因是在制度不完善的情况下,法官更愿意花更多的时间精力来调解结案,而不愿意通过判决结案,以免案件被改判(虽然试点之初就给试点法院说要敢于判决,即使判决被改判也不作为错案对待,但是试点法院判决案例仍比较少)。从案件办理时间来看,试点案例平均用时为68天,相较于在不同诉讼程序中周转诉讼,行政附带民事诉讼大量的节约了司法资源,减轻了当事人的诉累。

      第四,论文分析了行政附带民事诉讼成立的基本条件:1、行政附带民事诉讼的提起,必须以提起行政诉讼为前提;2、行政附带民事诉讼中的行政纠纷与民事纠纷必须具有内在的关联性;3、行政诉讼案件和民事诉讼案件必须属于同一法院管辖;4、附带民事诉讼必须在与之相关的行政诉讼一审过程中提起。以及应该坚持的基本原则:1、诉讼的经济原则;2、法制统一的原则;3、行政案件与民事案件的关联性原则( 法律关系上的关联性,纠纷处理上的关联性, 纠纷主体上的关联性, 处理结果的关联性)。最后我们认为行政附带民事诉讼大概可以分为以下几种类型:

      1.同一行为既是行政违法行为也是民事侵权行为,行政机关有权对民事侵权进行裁决,行政行为相对方对行政行为提起行政诉讼,民事侵权的利害人可以提起附带民事诉讼。

      2.行政机关在确定权属的行政行为过程中,既可能因行政行为违法面临行政诉讼,也可能因行政确权引发民事关系主体的民事纠纷,行政确权的民事法律利害关系人可就民事争议附带提起民事诉讼。

      3.行政机关在行政许可的行政行为过程中,既可能因为行政许可的违法面临行政诉讼,也可能因行政许可不当引发不同民事主体之间的民事纠纷,民事法律关系的利害关系人可以附带提起民事诉讼。

      4.行政机关作出的行政行为直接影响了民事法律关系主体的合法权益,民事法律关系利害关系人既可以对行政行为提起行政诉讼,也可以就民事纠纷提起附带民事诉讼。

      5.其他与行政机关行政行为紧密联系民事纠纷,民事法律关系利害关系人认为可以提起附带民事诉讼,经法院审查可以附带提起行政附带民事诉讼的。

      行政诉讼制度建立之初,社会各界对其寄予了厚望,都希望能够通过行政诉讼制度控制强大的行政权,保护弱势的公民权利,然则原初的制度设计过于强调对行政权的监督和维护,忽视了行政诉讼纠纷解决功能的制度设计,以至于行政诉讼不能有效的化解行政纠纷“案结事不了”,也不能化解与行政纠纷相关的民事纠纷,“官了民不了”或“官不了民不了”。笔者认为,行政审判制度的进一步改革完善既需要抬头望天(控制公权力,保障公民权利),也需要埋头赶路(实质性的化解各种纠纷),如此,才能促进行政审判制度的茁壮成长!

     

      □评论人:谭世贵(浙江工商大学法学院院长、教授、博士生导师)

    【图文综述】第九届中国法学青年论坛

      各位领导、各位专家、各位代表,大家下午好!非常感谢论坛组委会给我一个点评的机会。刚才李桂红法官对他的论文作了介绍。这里,我用一点时间介绍下李桂红法官。他是12位报告人里最年轻的一位,今年只有27岁,而且他先后参加了第7、8、9届中国法学青年论坛,分别获得了一、二、三等奖,至今已发表10多篇论文,可以看出他是一位青年才俊。他继续走下去非常有可能成为一位专家型法官,如果我们国家涌现出更多的专家型法官,那么法治国家建设就大有希望。

      下面我对他报告的论文进行点评。我的点评也包括两个方面,一个是优点,一个是不足。优点主要体现在三个方面。首先是选题包括立论非常有价值,非常有实践意义。其论文的立论或者出发点是实质性解决行政纠纷,这非常契合当前的司法实践。我和后面两位点评人都是刑事诉讼法学的学者,下面我举一个刑事诉讼法的例子。2012年中国刑事诉讼法第二次修改时对刑事附带民事诉讼的有关条文是否要修改争议非常大,其中原刑事诉讼法第77条规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提出附带民事诉讼。原来的规定仅限于赔偿物质损失,因此,在讨论时刑诉法学界的同志几乎都认为还应当赔偿精神损失,因为一般的民事侵权都有精神损失赔偿,为什么更严重的刑事侵权反而不能有精神损失赔偿呢?学界观点是非常一致的,就是应该包括精神损失赔偿。但是该观点没有得到采纳,后来在开年会时最高法院的一位领导透露没有采纳这个建议的原因是因为执行难,只赔偿物质损失都无法执行,再赔偿精神损失就更加无法执行。所以,因为执行难,本该有的法律的正当性没有得到体现。但是值得欣慰的是另外一项制度的确立,也可能在实质上化解了刑事诉讼的这一矛盾,那就是公诉案件刑事和解制度的确立,通过这个制度被告人可以和被害人进行谈判,如果被告人愿意多赔偿的,包括赔偿精神损失,就可以与被害人签订和解协议。由于被告人是自愿赔偿的,这样一个协议比较容易得到履行,因此刑事和解制度的确立在不经意间使这个问题得到了实质性解决。因此今天我们来讨论行政附带民事诉讼这个问题是非常有意义的,如何实质性解决行政纠纷,这个是很重要的话题,也是这篇论文的价值所在。其次是这篇论文对支持行政附带民事诉讼的司法政策文件进行了非常全面而细致的梳理,使得我们对这个问题有了非常清晰的认识。而且作者还提出了自己的见解,认为大家没有考虑到的另外一条规定即最高人民法院《关于适用行政诉讼法若干问题的解释》第24条第2款的规定,也应该是行政附带民事诉讼的一个法律依据,只是大家没有注意到,我觉得发现了这个问题也是其价值所在,这样一个材料梳理有利于我们加深对行政附带民事诉讼问题的认识。再次是这篇论文在第二部分采用了实证研究的方法,作者通过对重庆市2012年15个法院进行行政附带民事诉讼的试点所涉及到的23个案例进行了分类与整理,作了列表分析并得出了有关的结论。从实证分析的角度来看,我认为这篇论文是很有价值的,可以给我们提供一些数据,使我们了解到试点的情况以及对这个的问题应该如何解决。可以说,作者在实证研究方面做了一定的工作。

      在肯定这篇论文优点的同时,也有四点可以商榷的地方。第一,虽然这篇论文进行了实证研究,但是样本不足。比如说作者指出我国行政诉讼不能实质解决纠纷是行政诉讼制度面临的一个最大的困难,但是其仅引用了2009年的数据,只有一年的数据应该说其说服力不是很强。而且实证研究部分也只限于2012年试点的20个案件和2013年试点的3个案件,总共只有23个案件,这样一个样本数是不能充分支持其论点的,如果试点的时间再再长一些、统计的案例再多一些,可能会更有说服力。第二,少数观点存在前后矛盾、不一致的地方,有一些概念也还值得商榷。比如关于“关联性”这样一个概念,作者在第三部分论述的第一个问题即行政附带民事诉讼的成立要件时提到的关联性体现为两个方面,而到第二部分论述行政附带民事诉讼的基本原则时,则认为关联性体现在四个方面,这很让人费解。关于某些概念的界定,比如说论文第三个部分是行政附带民事诉讼类型化的可行性分析,我认为可能不是可行性分析,因为做研究一定是先讲必要性,再讲可行性,但看完第三个部分,包括行政附带民事诉讼的构成要件、基本原则和划分类型,我认为作者说的是如何解决行政附带民事诉讼这个问题的若干构想或者理论思考,而不是我们所说的一般意义上的可行性。第三,在论文第三部分,大家知道最高法院的司法解释规定在5种类型的行政诉讼中可以提起附带民事诉讼,作者自己也提出了5种类型的行政附带民事诉讼,这里有一个问题,就是最高法院所提出的5种类型是否合理,作者没有进行分析,我认为应当在对最高法院规定的5种类型进行分析的基础上提出其哪些是合理的,哪些是不合理的,然后再提出自己的主张,而且我认为作者提出的5种类型有简单问题复杂化的嫌疑,因为最高法院的司法解释规定的5种类型非常简单,而作者提出的5种类型反而更复杂了。第四,作者在论文中对实证研究部分所提出的某些问题没有进行回应。比如在作者列出的23个案件里有20个是调解或撤诉结案,调解和撤诉率达到87%。我认为,在论文的最后作者应当对此予以回应,提出解决问题的办法即如何在制度建构中保障调解的适用,但是我们没有看到这一点。我的意见是,回到前面所讲的行政附带民事诉讼实质性解决的思路,作者应该提出一个解决的思路和方案。我就点评到这里,谢谢!

     

    4.法院审判外衍生治理行为的实证研究——从司法建议、白皮书到备忘录

      □报告人:吴良志(武汉海事法院审判员)

    【图文综述】第九届中国法学青年论坛

    尊敬的各位领导、各位老师:

      满陇桂雨落纷飞,一城暗香飘幽远。金秋十月的杭州,美景怡人,群贤毕至。十分感谢组委会给我这次机会,我汇报的题目是《法院审判外衍生治理行为研究——从司法建议、白皮书到备忘录》,首先说明一下,因为本文还涉及到价值判断,题目中去掉了“实证”两字。本文主要内容如下:

      一、本文研究的基本前提是承认审判治理与非审判治理的分野。法院在法治化的治理进程中发挥着重要作用,审判行为使法院独特于其它治理主体。广义的审判行为包括三大类:审判行为、内部非审判行为、审判外衍生行为。法院通过这三大类行为发挥治理功能。首先,法院是“通过审判的社会治理者”,是“特殊的治理机关”。其次是通过内部非审判行为的治理,包括司法解释、会议纪要、指导性案例、意见、通知等。第三,通过审判外衍生行为的治理法院的审判外衍生治理行为以向外延伸审判职能,调节社会关系,参与国家治理作为直接目的,主要通过发布司法建议、白皮书以及签订备忘录等来实现。审判外衍生治理行为具有衍生性、软法属性、非裁判属性、外部性。

      二、本文实证研究的技术路线是审判外衍生治理行为的演变轨迹,其中可见法院扮演的三种角色。首先是作为孜孜不倦的建议者,司法建议热度不减。其次是作为积极的对话者,法院白皮书持续升温。第三是作为能动的合作者,司法备忘录方兴未艾。与司法建议、白皮书相较,备忘录主体更加多元、参与度更高、内容更加多样、契约关系更加明显。

      从司法建议、白皮书到备忘录,演变轨迹是从“高台治理”到“圆桌治理”总体趋势是主体更加多元、对象更加多样、过程参与度更高、内容更加类型化、履行更加契约化、监督更加公开化,逐渐呈现出以多元、多边、对话、互动、参与、协商、合作为特征的“圆桌治理”状态。在技术层面上,人民法院的治理机制呈现出“一元单向个别化——一元互动类型化——多元互动共治”的发展趋势。如果从传统的审判方式发端,这种从“高台治理”走向“圆桌治理”的演变链条更加完整和明显。“圆桌治理”客观上脱离了“国家中心主义”对社会控制权力的垄断,逐渐从“法院中心”的一元单边治理机制转向法院发起、参与的多元多边共治机制。虽然在操作层面上,“圆桌治理”总体上仍然是由法院发起、主导和设置议程,但在整个过程中单方控制的色彩越来越淡薄,司法发挥社会控制和社会整合功能的机制正在从一元单向反馈演变为多元互动共治。

      三、审判外衍生治理行为的动因是法院的无奈求生与有意扩张。首先,“圆桌治理”不过是法院的无奈之举,是对“疲软”司法权力的“自救”行动。法院在国家治理体系中作为一个相对弱势的治理单元只能以公共治理为名尽量争夺话语权,扩张权力作用的场域,在现行体制的夹缝中艰难求生,防止在国家治理体系中被边缘化。

      其次是无奈之中的现实需要。在独特的“地方传统和环境”中,中国独有的审判外衍生治理行为作为一种“地方性知识”存在有其现实需要。第三,无奈伴随的有意扩张。一方面,只有不断延伸审判职能,扩大司法权作用的场域才能在“夹缝中求生”;另一方面,传统司法权直接作用的场域限于当事人之间,法院有意借“治理”之“东风”扩大司法权直接作用的场域。

      四、审判外衍生治理行为的困顿在于积极态度引发消极后果,包括机会成本递增、边际效用递减、功能性失效、对独立司法的“合理怀疑”以及司法绥靖主义的可能。随着主体参与程度的加深,权力扩张不会永远零成本和“只进不出”,磋商、合作的过程会逐渐成为利益交换和责任妥协的场域,可能产生的极端情形是,“圆桌治理”沦为滋生“司法绥靖主义”的土壤或者成为各种强力集团跨界共谋社会控制的一场权力盛宴。

      五、审判外衍生治理行为的优化需要在积极与克制之间实现平衡。法院彻底撂下“积极治理”这副挑子,全线回归保守克制的审判场域,在当下中国是“不可能完成的任务”。法院现实的选择是,既要充分发挥审判外衍生治理行为的“正能量”,又要清醒认识其作用的局限性和消极效果。法院需要在积极与克制之间把握恰如其分的平衡。一是从积极治理转向谨慎治理,精确把握治理的三个度:降低频度、提升高度、加大力度。二是从世俗化治理转向专业化治理。作为一种软法治理的方式,司法建议、白皮书和备忘录需要进行专业化改造,完善两项技术,即软法系统化技术、软法修正技术。第三是建立平衡的保障机制,包括内部分类管理机制、全面及时公开机制。

      审判衍生治理行为暗含着一种“多元、对话和公共的”“沟通理性”。它的时间性应当是“审慎的、不匆忙的、有心的”。我们不能随意的、匆忙的、简单的把它当作一种治理工具。

      在去地方化的司法改革全面推行之后,或许能够有效克服地方保护主义和部门保护主义,但与行政区划相对分离也会使法院在一定程度上失去现有体制的优势。法院参与治理的任务不会减轻,但地方相关部门对法院工作支持配合的力度可能会减弱,出于现实的需要,法院也许会更加积极主动寻求与地方相关部门的协作。当然,另一种潜在的可能是,法院摆脱地方化、行政化的干扰之后,能够更有底气、更加中立的进行审判治理而减少审判外衍生治理。回到当下,法院所能选择的最优方案是倾心打造审判“主机”和治理的“辅机”,使中国这艘大船平稳达至“公平正义的彼岸”。

     

      □评论人:王敏远(中国刑事诉讼法学研究会副会长,中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师)

    【图文综述】第九届中国法学青年论坛

      谢谢主持人李浩教授。各位与会代表,大家下午好!本单元的讨论已经接近尾声。我首先要感谢会议主办方的邀请,让我能够参加本届中国法学青年论坛,不仅可以分享到同行的精深的法律思想,尤其是法学青年才俊们找出问题的敏锐眼光、前沿的思想以及犀利的分析,这些对我来说非常的宝贵。同时,我的感谢还有另一层含义,就是在北京雾霾如此深重的时候我们到了杭州这个金桂飘香的地方,因此,这个感谢不是照例应有的客套话而是内容丰富、发自内心的感谢。就这个单元吴良志法官刚才的所发表的主题报告而言,他的论文研究的是审判外衍生的治理行为,这个主题我比较陌生,所以之前我认真地拜读了论文,也受到了启发,刚才吴法官发言把论文的精华也展现给大家了。就我而言,有以下几点体会。

      首先,吴法官论文中的分析,其实践意识很强。上午许多法学家的发言也提及了,中国法学青年论坛的发展趋势是对于实践问题的关注。我认为,法学研究对实践问题的关注是其根本的价值所在,套用“不以结婚为目的的谈恋爱是耍流氓”这个句式,我们可以说“不以解决实践问题为目的的研究都是耍花枪”。因此,法学研究必须针对实践问题并且要注重实践的材料。当然,本届论坛中不仅吴良志法官是这样做的,我们看到很多获奖的论文都有这个特点,吴良志法官的研究在这方面显得特别突出。

      其次,我的体会是,论文有很精到的分析。现实中有很多现象、问题,人们将其找出来进行相应的归纳,这个是法学研究的基础,但不是全部。接下来,我们要在这个基础上往前面推进,要以深刻的思想、犀利的方法进行深入、细致的分析,包括原因分析、背景分析,以及各种因素的分析等等,这个分析过程在吴良志法官的论文的很多地方都可以看到。比如,从审判外衍生的治理行为的三种类型备忘录、白皮书、司法建议的分析,到审判外衍生这些治理行为的各种因素,我们看到他都有很细致的分析。其中,既有法院领导个人的因素,即有的院长,希望通过一定数量的司法建议的增长,白皮书的发布以及制作备忘录,对其政绩上会有效果,也就是说是个人因素。也有体制性的因素,尤其是司法机关在新的形势下与相关部门的关系,可以通过审判外衍生的治理行为来进行相应的调整等等。这些分析表明,他的分析是很到位、很深刻的。

      第三个很深刻的感触是其法律人的思维。在吴良志法官的论文中,我可以明显感受到不是对审判外衍生的治理行为这种现象、这种做法一味地肯定,而是对这种现象的利弊以及方方面面都有基于法律理性的思考。这个是很重要的,这种非绝对的法律理性在我国传统中,通常很难显现出来。而美国的法院可以明显显现出来。例如,其最高法院9个大法官5:4通过了一个判决,哪些是少数意见、哪些是多数意见,可以很明显的体现出来。而这种分歧意见所体现的恰好是其具有的共同法律人的思维,也就是很多问题利弊也好,得失也好,正误也好,对其的判断都有一定的相对性,不同的法官基于不同的观念,可能会有一定的差别。这种法律人的理性否定的是那种绝对化的思维,这是特别重要的。当然,我们不是要抹杀“对的就是对的,错的就是错的”这个界限,只是说,不要对此绝对化,事物在变化,各种观念、各种情况、各种价值观在很多具体问题上有相应的存在价值,且碰撞时会有相应的积极意义。

      当然,说了这些正面的积极肯定的感受外,我想也应当谈另外一个方面,也就是说,对这个问题的进一步研究,需要注意的哪些问题。如果吴良志法官不是因为这个论文而终结对此的研究,还要继续研究的话,那是否还有些问题需要继续探讨?当然,这些对我来说是疑问,对吴良志法官和在座各位来说,可能不是疑问。我只是把我的疑问说出来。

      第一个疑问是我们对于解决这些问题,我们刚才听到的法院审判外衍生治理行为的司法建议、白皮书、备忘录当中存在的方方面面的问题,包括他提到的边际效益递减,积极作为得到的消极效果等方方面面的这些问题,如何解决?我们看到其提到了审判外衍生治理行为的优化,在积极、克制之间找平衡。我个人对“平衡”特别敏感,这个意味着什么?而我们刑事诉讼中平衡是很多的,打击犯罪与保障人权要平衡,实体公正跟程序公正要平衡,对这些平衡只要在刑事诉讼领域里,我一概持批判质疑的态度。当然对于法院审判外衍生行为中的“平衡”,是不是应该批判那是另一个问题,我只能谈疑问。为什么这么说,因为这里的平衡点在哪里是有问题的。5:5是标准意义上的平衡,也有人说4:6也是平衡,3:7也是平衡,2:8也是平衡,甚至1:9也是平衡,如果平衡可以被人任意界定,那平衡还有意义吗?或者说,我们谈平衡的时候到底意味着什么,难道这不是一个疑问吗?这个对于我来说这是下一步要继续研究的问题:审判外衍生治理行为在积极、克制之间如何找平衡?

      第二个疑问,吴法官也专门提及了,“法院目前当下如果要撂下积极治理的挑子,全线回归保守克制的审判场域是不可能的”,这个断语是事实判断(可能也有价值的分析成份在里面),如果“不可能”是法院不能这么做,可以讨论,并需要论证的,即究竟为什么不能“全线回归保守克制的审判场域”。但是,作为价值判断,即法院不想这么做,我认为是需要慎重考虑的。法院真正要找到在我国社会治理中的位置,在我看来,最重要的是把审判这项本职工作做好,而不是在审判的场域之外通过扩权来做强。对法院而言,做大和做强是两个概念,做大的话很可能是虚胖,表面看起来,法院通过审判外衍生治理行为把触角伸到了社会治理的方方面面。实际上,在审判这个场域内我们能做什么,我们做得怎么样,反而可能重视不足。在我看来,在审判领域内坚持司法底线才是关键,司法的核心工作也就是唯一需要重视的是审判工作,这才是核心、关键。我国的一些行业的管理部门,我们经常可以看到的情况是,管理中的应该到场时其不见了,这是缺位了,或者是管理中其不该出现时出现了,这是越位了。而不论是缺位还是越位,都是失位。而各个部门应该守好自己的位置,这才是问题的关键。法院热衷于审判外衍生治理行为,是否会导致其失位,是个疑问。

      第三个疑问是论文的结论性观点,即,审判外衍生治理行为一方面需要降低频度,另一方面应当提升高度,加大力度。对“加大力度”我是有疑问的,这个到底能有怎么样的效果?我们看到,吴法官的这篇论文也提出了具体的方法,但是,这些方法到底能有什么效果,我是有疑问的。换句话说,我们要“以观后效”,当然,我也希望有好的效果。

      以上就是我简短的评论。谢谢!

     

    主持人单元小结

      主持人:李 浩(中国法学会民事诉讼法学研究会常务副会长,南京师范大学法学院教授、博士生导师)

      刚才我们这个单元,四位报告人都做了非常精彩的、视角独特的报告,评论人也做了全面的、准确的、精当的评论,在点评中评论人既充分肯定了报告人研究的价值、研究内容的新颖性、观点的创新性,同时也指出了研究中存在的一些问题和不足。四位报告人应当特别重视评论人指出的问题,进一步改进提升你们的研究。下面我借此机会谈谈对四位报告人报告的感想、疑问和建议。

      首先,王栋博士提出的是行政检察重新界定这样一个重大的理论和实践问题,其核心观点是要对行政监督要从诉讼监督拓展为对行政权的监督。这个问题从必要性说没有问题,在法律上也不存在任何障碍,因为我们的检察院在宪法上的定位就是法律监督机关。但是,从可行性说,我不免有疑问,因为一旦把监督拓展到对行政权的监督,不仅要监督抽象行政行为还要监督具体行政行为,这样一来监督的对象、范围大大拓宽了,检察机关是否有这么多的人力资源进行监督?大家知道民事诉讼法2012年进行了修改,修改之后,检察监督权也得以加强,从原来的审判监督扩展到执行监督,从原来的事后监督扩展到事中的监督,且从原来对判决书、裁定书的监督扩展到对调解书的监督。但是民事案件如此多,检察机关的人员力量有限,在新民诉法实施后,检察机关是否有足够的力量实施这样一种监督呢?其实在监督的实务当中这个问题已经体现出来。如果把抽象、具体行政行为都纳入监督范围,行政机关那么多、作出的行政行为那么多,可是个天量的监督,现有的检察官即使人员增加10倍也很难胜任,所以可行性问题是存在的,是否具有可行性需要进一步论证。即使要监督,也只能在有限范围内、选择一些重点领域、突出问题实施监督。

      苏新建博士关于司法态度的报告,视角新颖,内容独特。在法庭上被告人是否穿马甲,这样一个大多数人不认为是问题的问题,他却发现了其实潜藏着很大的问题,他认为这反映了法院对当事人的态度,对无罪推定原则的态度这样重要的问题。这份报告值得称道之处,还在于引入了新的研究方法,报告人花了大量的功夫,查阅了从1980年以来在《法制日报》上关于这方面的报道,且选择其中949份,建立了数据库,然后通过对样本、数据的分析,提出观点,形成结论。研究报告得出的有些结论确实是发人深省的。比如说法庭上被告人是否穿黄马甲与被告人的职业、身份是密切相关的。他指出了有四类人员:政府公务人员、国企的管理层人员、私企的管理层人员和事业单位人员,穿黄马甲的数量就明显少于其他人员。这样的结论其想告诉大家的是,对待被告人的态度是受被告人的身份地位的影响。这样一个结论联系前段时间,关于犯罪人在服刑阶段减刑、假释中存在的种种问题,即在刑罚执行过程中,这四类人员同样存在着某种优待,减刑、假释的机会比其他被告人要多得多。这是否意味着像美国学者布莱克在《法律的运作行为》一书中说的那样,“向下指向的法律多于向上指向的法律”,也就是说当事人的身份地位低,法律会对他们相当严厉,对身份地位高的人,法律相比较而言则不那么严厉。因此苏博士在报告中提出的问题的确发人深省,在我国社会主义初级阶段,如何保证司法的公正,保证法律的平等适用,如何改进法院对当事人的态度,都是需要解决的问题。

      李桂红的报告的也非常精彩,但是我认为他的研究也存在需要改进的地方。比如说,他这个研究里面有很多表格,比如关于行政附带民事诉讼的表格,其中表格2、3之间的关系,同表格4什么关系?在文章中交待的不清楚,更关键的是这种类型化研究到底有什么样的价值也应当说明。在进行类型化研究的时候一定要交代清楚这样分类的标准是什么?这样分类有什么意义,对于研究的问题有什么价值?这个报告在告知了我们5种分类后没有进行分析,个人觉得这个可以做进一步拓展。

      最后一位吴良志法官的报告他的视角也非常独特,法院审判外衍生行为的治理,分析了三类司法建议、白皮书、备忘录。司法建议实际上是法院运用审判中获得的信息,针对社会治理存在的问题提出改进的建议,可以使司法效用的最大化。对于司法建议,应该说我们研究的已经比较多了,后面两种情形白皮书、备忘录进入研究者视野不多,所以我建议吴良志法官可以针对这两种情形今后作进一步研究。以上是我看过文章和听完报告后一些想法和建议。我们这个单元最后还有一个程序,就是请四位评论人为报告人颁发演讲纪念牌。

      第三单元议程结束,谢谢大家!

     

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