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马怀德教授协同主讲(中国法学创新讲坛第十期)

    时间:2014-06-17 09:18:09    来源:法律信息部   责任编辑:Victor

      要感谢中国法学会和清华大学法学院给我这么一个机会,让我跟大家一起学习交流法治中国这个话题。实际上这个问题张文显老师研究最深,我只能就他演讲中的有些问题谈一点感想和回应。

      张文显老师是我非常敬重的学者,不仅仅因为他是我的前辈,学问精深,而且因为他可能是法学界少有的能够把官方话语和学界话语比较好地统一到一起的一位非常杰出的教育家、法律家。我们学者讲的有些东西在官方看来可能是歪理邪说,官方讲的东西我们也不能完全准确地理解和把握,这实际上就是两个话语体系的问题,话语体系的分歧、隔阂需要学界的智者来进行弥合或者调和。至少要把学界的话语通过某种方式传递到官方,让他们能够理解。同时,官方的很多话语也需要一个解读的过程,因为有些东西确实理解起来有些困难。如法治国家、法治中国、法治社会、法治政府概念太多,到底哪些是科学意义上的,哪些是政治意义上的,哪些是可以达成共识的,确实需要一个解读。张文显老师在这方面做了大量的工作。我一直以张文显老师为楷模,但因为自己不是学法理的,对宏观问题总是缺少很好的把握,所以只能从行政法的角度谈一点对法治中国,特别是刚才张文显老师讲到的四个基本要务和八个重点任务来进行回应。

      法治中国概念的提出确实有重要的理论和实践价值。记得1999年、2000年,习近平担任福建省省长时,曾经主持过一个“福建省政府法律顾问团”,当时邀请几位北京学者,包括政府机关领导参加。那是在省政府一级比较少、比较早成立法律顾问团,记得他当时就法治问题提了一些观点、想法,大家非常认同。之后,他到浙江提出“法治浙江”的概念。后来提出法治中国,就是当年法治浙江的一个升级版。因为在一个省里当省委书记只能提省的法治,当了总书记就可以提全国的法治。所以法治中国说复杂也复杂,说简单也简单,我理解为是一个在全国实施的目标。

      法治中国建设过程中面临的挑战和任务非常大,刚才张文显老师讲了指导思想、战略目标,特别是讲了具体任务,四大要务、八个重点任务,非常全面、非常具体、非常理论化。具体而言,为了实现这样一个战略目标,或在这样一个指导思想下实现这样一个战略目标,面临的问题和挑战非常巨大。我概括为三个问题、两个挑战。

      问题1:公权力不受约束的现状基本上还没有得到根本性的转变。法治中国前提是要公权力受约束,但这个问题我觉得从现实角度看,我们基本上还没有什么好的办法,或采取什么有效措施来转变这个局面。公权力不受约束,说再具体一些,如果我们到了县、乡、镇一级,就会发现书记、县长、镇长、乡长这些权力确确实实没有得到有效约束。而中国这么大,3000多个县,最基本的权力,最普遍的公权力都没有得到有效约束,真的很难谈得上是法治国家、法治中国。所以,这个局面是法治中国面临的一个很大的问题。要搞法治中国,首先要把这种权力有效控制和约束起来,但这个局面没有得到控制。

      问题2:我们的行政方式、行使权力的方式基本上还是人治的方式。虽然我们搞法治这么多年,从十五大到今天为止十六年,但行使权力的方式基本没有变。我搞行政法的知道,县委书记、县长,或县里哪个局长,行使权力的方式是开县长办公会,开专题会,开协调会,现场办公,开常委会。决定的事都是大事、急事、难事,而且大多都涉及到法律问题,拆迁、征地、引进项目,行使权力的方式基本按照一把手的班长带着班子在拍板决策、行使权力,这个方式说到底就是人治的方式。甚至在解决社会矛盾问题上也是用这种方式,信访来了,必须是书记、区长、县长去接访,解决实际问题,要批示,要做决策。这时候基本上还是人治的方式,靠他的权威、资源来定分止争。所以行使权力的方式基本上没有改变。

      问题3:行使权力过程中透明度低、不公开,也没有太大的变化。有人说2008年以后《政府信息公开条例》要求政府公开相关信息,除了国家秘密、商业秘密、个人隐私之外都应该公开。从现实来看,这种行使权力基本还在保密状态。因为可以由他自己定的,这个保密、那个不保密,重要的决定可能都是在不透明的状态下完成。所以民间有一句话,“大事开小会,小事开大会。”提拔任用干部都是非常核心的几个人知道,即便是搞公开竞聘选举,核心关键环节决策是在半透明、不透明的状态下进行。

      这是从行政管理方式上,至少这三个方面的问题没有解决。这三个问题解决不了,很难说在法治建设上有什么明显的改观。在这三个问题没有完全解决的前提下,我们又面临很多挑战,有利于解决三个问题。

      挑战1:社会力量的成长,公民意识的觉醒。尽管我们社会组织发育很不够,行政管理学者常常呼吁我们政府要分权,但是我们社会组织承接不了。因为社会组织发育得不够,数量太少,能力太差,都是第二个“政府”,干不了真正意义上社会组织的事,这是事实。但是也必须看到,从公民意识的觉醒角度来讲,从社会力量成长的趋势看,这个发展变化还是很大的。很多重大决策是在这种社会力量倒逼下的结果,尤其是新媒体的快速发展,的确倒逼了很多施政理念的变化。社会力量的成长是不可阻挡的,对这个发展态势只有顺应、引导,但不可能阻挡。阻挡不了,这是一种观念意识、社会理念的进步。有人说律师对很多机关而言是非常挠头的一件事情,三天两头申请复议,严重干扰了我们的办公,我们得安排专人、专门机构去处理这些事。我也有时候劝这些领导,千万别这么想,这是你没有花钱就请来的义务监督员,他在督促你依法行政、依法办事,不是干扰你工作,是理性维权,从而达到监督政府的目的。因为这些人没有去爆炸,没有去示威、堵路,没有去自焚、自杀,所以从这个意义上说,社会力量的成长是正能量,不能简单看成是社会不稳定的因素。真正不稳定因素来自于第二个挑战。

      挑战2:社会矛盾的激增,危及政权的稳固,也危及人民生活的和谐稳定。有一个统计,我们现在每年法院受理案件达到1400万件,信访案件一直在700万、800万件,集体上访,比如2009年50人以上的集体上访达到18600多次,参与人数达到157万。北京市一共2000万人口,每年各类矛盾有300万件,通过诉讼解决42万件,通过信访解决38万件,据说有83个人一年上访8500多次,足见社会矛盾数量之多、解决难度之大、问题之复杂,这对政权、对社会、对老百姓构成很大的挑战和威胁。社会矛盾不能够有效及时地化解处理,就会影响到政权稳固。当然社会矛盾产生的原因很复杂,核心问题是公权力行使不规范,是政策不公、制度不公、决策不当、执法不规范、司法不公等一系列问题造就的。法治国家建设需要重点解决当下社会矛盾,走出一条中国能够有效预防化解社会矛盾的道路,这就是法治国家应该首先思考的问题。

      法治中国建设,张文显老师讲到四大要务、八个重点任务,我都非常赞成。四大要务是从新十六字方针说的,科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。我结合四大要务涉及行政法的部分,谈一点法治中国建设必须解决的四个方面实际问题。

      第一,立法。从立法的方式、立法的内容和立法的途径上都有很多很好的设想。在立法内容上,我认为行政法应该发挥更好的作用。为什么?现在说法律体系建成之后,薄弱点、空白点基本上都在行政法治领域。

      一是行政程序法。我们没有行政程序法,这是大多数法治发达、健全的国家都有的一个必备的法律。有的不叫程序法,但内容基本上是属于行政程序法或行政法的通则,但我们没有这样的法。现在我们面临的实际困难是,在执行相关法律过程中会给行政机关创造很多钻空子、规避法律的机会,比如我们从上世纪90年代以来相应制定了一些处罚行为、强制行为、许可行为的程序,但行政行为的分类无止境,不可能穷尽,在实践中会出现很多新类型,甚至出现很多立法当时想规范没规范得了的一些类型,比如决策行为,政府的决策行为,哪个法律规范?没有法律规范。为什么有现场办公、专题会议纪要,很多大项目审批、许可项目、大项目引进,政府都是通过这种方式拍板,就是因为决策权不受法律规范。

      国务院正在起草《重大决策程序条例》,但毕竟没出来,现在还处在无法可依的状态。地方性法规起不到统领约束各级政府行政决策的作用。《行政程序法》还要解决。有的问题法律写了,但是很容易在实践中被混淆、被规避。比如《行政许可法》规定,所有行政许可的项目都按《行政许可法》走。有的说,我这叫备案、登记,不叫许可。中国词汇很丰富,由于有上百个表达许可的含义,只规范了行政许可行为,规避法律的行为就钻到了其他问题里,用其他方式表达许可的含义,但不受行政许可法的规范。比如吊销要听证,为了不听证,有的行政机关就用注销,而不用吊销。

      二是信息公开法。2008年制定的政府信息公开条例,解决了政府信息公开的问题,当然解决也不一定非常彻底,后来国务院办公厅好几个文件将其窄化了。党务信息要不要公开,立法机关信息要不要公开,或者公用企事业单位信息要不要公开,但我们没有信息公开法,只有信息公开条例约束行政机关,从这个意义上讲,应该尽快制定一个包罗万象,能够约束所有公权力主体信息公开行为的信息公开法。当然有人说党务信息,政府法律、国家法律能约束吗?这是难题,这跟后面我要讲到的问责法是一样的难题。但可以在制定信息公开法的同时,建议中央设定一个适用党务信息公开的党内法规来解决这个问题。

      三是问责法。有人说问责不是已经有规定了吗?有2009年党政干部、领导干部问责规定。但那是党内法规,而且公务员法仅仅规定引咎辞职,没有规定问责、监督等一系列制度,尤其是问责的形式、问责的事由和标准。法治中国建设关键是要靠监督、靠问责。公权力设定再多的义务、责任,如果不行使,违法行使、越权行使,没有办法真正实现这种法治状态,所以需要一个统一的问责法来解决。问责法的解决要确定一个统一的问责标准、事由,明确问责的程序等等,总之要让这种权力进入制度的笼子,用法律的方式加以规范。

      当然还有许多需要制定的法律,包括政府绩效评价法等等,这些法律都需要制定。从立法角度讲,我不讲立法方式民主化、科学化的标准,从内容上讲,至少在法治中国建设中,这里有一些空白需要填补。

      第二,法治中国建设强调严格执法,实际上严格执法只是讲到了法律实施中的一个环节、一个部分,但是更需要关注的是法律的实施,有法律不一定有法治,关键看法律是否得到很好的实施。

      现在法律实施的状况非常差,多数法律是得不到很好实施的,原因很复杂。第一是有法律条文本身的问题,过于抽象、过于原则、条款过多,没办法实施,所以我反对制定促进法、进步法之类的法律,因为意义不大,实施不了;第二个原因是法律实施的激励机制不够。法律实施得好与坏跟实施者本身的绩效、跟他升迁没办法挂钩,这种意义上,要把法律的实施跟领导的升迁、奖励,以及政绩评价连接在一起。

      八年前我提出一个法治GDP的概念,很多学界同仁有不同的看法,认为是一个愚蠢的发明。我认为,在中国这样一个高度集权,用人体制是由上而下遴选的体制下,不改变现在政府绩效评价体系,不把法治纳入政府绩效评价体系之中,是很难解决这类问题的,很难给执法者足够的动力去执法。

      我们现在有很多食品安全方面的法律,该有的都有了,法规规章更是一大堆,但是我们食品问题为什么还这么严重?药品问题为什么还这么严重?原因是法律得不到执行。为什么?因为缺乏动力,执行好坏没有任何意义,跟不执行法律所获得的利益相比,均衡利益关系,不执行法律获得的利益大,能够取得经济GDP的发展,能够有显绩,有政绩,为什么要执行法律?对他有什么好处?我如果是一个执法者也要这样思考。因为缺乏这种制度安排,没有调动他的利益取向,也没有形成有效的动力机制。法律的实施问题比严格执法问题更重要,因为法律实施不下去,法治中国就是一纸空文,不可能有真正的实践和效果。

      第三,关于化解矛盾的问题。我们现在讲公正司法,郑成良教授也有对司法不乐观的评价。但司法机关今天的司法不公,甚至司法腐败,并不意味着司法机关不应该承担绝大多数的社会矛盾化解的责任和任务,司法机关理应承担这个任务,因为社会矛盾的化解仅仅靠政府、靠党委、靠行政的方式、靠政治的方式,是没办法有效化解的。

      我们法律人这几年感到最痛心的是信访制度。随着社会矛盾的大量增加,信访制度本身被强化了,机关做大做强了,增加了编制经费人员,升了级、高配了干部,中央是重视的。我们有法官给当事人磕头,希望当事人“放了我吧”,这些问题说明信访制度已经步入歧途了。我认为原因太复杂,跟中国老百姓信访不信访,青天意识,跟人治解决纠纷矛盾的制度惯性,跟人们的观念、环境,都有直接的关系。但最关键的是我们的法治渠道不畅通,真正应该发挥作用解决行政纠纷的复议、仲裁、诉讼,甚至调解,都没有很好的发挥作用,所有的矛盾千军万马齐拥信访这个独木桥,虽然可能解决的是个别的,但示范效应很快,尤其是经过正常法律程序判决生效的案件,一旦解决,法治权威荡然无存。

      解决信访问题,我曾经提过几个观点:第一,要弱化信访功能,回归到50年代信访制度创设时候的本意和初衷,就是党和政府听取民意、吸纳民意、了解社情民意的一个渠道,不应该解决纠纷,领导不应该在信访问题上过度关注,不要让它变成解决纠纷的渠道,只是反映民意的渠道。我不太赞成很多地方都把资源集中到信访机关,应把资源放到法院、放到仲裁、复议机关去解决纠纷。诉讼、复议这种制度是经过多少年积淀形成制度化解决纠纷的形式,尽管我们今天司法中还有这样那样的问题,但它通过一套程序,保障当事人一套权利,实现问题的解决。

      第二,信访应当减少领导批示。领导能不能以后不批案件,好处是没人找你了;不批案件,法律生效裁判就不会轻易推翻,不批案件就不会显示人治的色彩,要走法治的道路。之前我在报纸上发表这一观点,有网民在网上骂我,说这个教授缺乏同情心,访民解决问题就靠领导批示这一条路,还不让批。他其实没有理解我的意思。我的想法是,希望通过领导减少批示的方式,从源头上减少信访案件,不是说不解决这些纠纷,而是要送到一个更加适合的渠道上去解决纠纷问题。

      第三,取消现在所谓的考核机制。现在的排名、达标、一票否决、维稳,确确实实造成的很多新的错案、冤案。过去说国家信访局是清水衙门,去年以来居然出了几个大贪官,就是过度地使用信访,最后控制给你排名的资源,控制给你达标的资源,控制一票否决的权力资源,你不求他不行。

      广西一个市领导跟我说,十八大之前我们维稳压力很大,几个上访群众老威胁我们要去北京上访,我们采取措施有效解决了。我问他怎么解决的?他说我们让基层干部请这些老上访户吃饭,而且必喝酒,喝酒必喝醉,老百姓喝多了开摩托车回家,开不出去一百米前面就有警察,醉驾,刑拘一个月,平稳渡过十八大。但现状就是这样,地方政府创造了很多稀奇古怪、五花八门的维稳方式,充分说明我们的法治渠道不畅通。所以现在要取消一系列的不合理的考核制度,真正把纠纷矛盾引导到、吸引到法治轨道上。

      法治轨道长期以来不畅通,没人相信司法,甚至对司法的裁判都要去信访,怎么吸引?现在搞的司法改革,尤其刚才张文显教授强调法治中国几大任务里,司法改革是最重要的一项任务,这项任务完成得好坏,直接影响最后纠纷矛盾化解的渠道、选择问题,所以是先改革、必改革的问题。但司法改革短期内解决不了很多实际困难和问题,尤其引发不了政治因素引发的信访等社会矛盾问题,建议设立一种国家救助基金或国家司法救助基金,即通过司法的渠道,给他一个程序、给他一个渠道。对于法律问题依法解决,对于政策问题,依国家救助问题解决。前一段闹得比较多的是失独家庭受害者,因为他们响应国家计划生育政策搞独子独女,但老了没有子女赡养。国家没有做错什么事情,但是国家有没有救济的义务、补偿的义务,有没有救济的责任呢?我认为还是有的。这类问题天天找卫计委不行,得找法院,法院通过赔偿救济基金类似来解决问题,而且可以创造先例,全国各地法院都可以这样搞。

      司法公信力的提升确实是大话题,我从行政诉讼角度来讲,行政诉讼是解决行政争议一个很重要的渠道。据说现在信访中有60%-70%涉诉涉法的信访都是公民争议,把这些争议通过修改行政诉讼法吸引过来,我觉得可能对于维护社会稳定确实有好处。现在行政诉讼法正在修改中,马上就要二读,学者开过无数次会。我们提的很多建议,希望立法机关能够采纳,比如降低诉讼门槛、扩大诉讼范围、增加公益诉讼、改革审判的方式、增加判决的种类,目的是使得这个渠道能够真正发挥化解社会矛盾的作用,这是法治中国建设在公正司法方面最重要的一点。

      最后一点,我们讲全民守法,这话没有错,这是法治中国建设一个完整链条中的必要环节。但全民守法的前提应该是公权力或官员守法、领导干部守法。在领导干部守法问题上,从某种意义上说,我们也做了一些文章,六五普法明确规定两个普法重点是领导干部和青少年。但领导干部守法、学法基本上限于听听法制课、参加考试。能不能融入他的血液当中,成为他的信仰,这个东西必须要做,否则领导干部就是学一百堂课、一千堂课,他不相信这个东西,信奉人治的东西、信奉权力的东西,没办法发挥作用。

      中国又是一个高度集权的国家,中国很多事情都是要中央率先垂范,领导要率先带头。我们的中央如果拿出贯彻执行八项规定、反对“四风”这样的决心和勇气,惩治腐败这样的力度,相信中国推进法治是很有希望的。尤其是现在中央要重点研究法治问题,要出台一个重要的决定,相信这就是一种决心、勇气的体现。最终是要靠高层政治家、中央领导率先垂范,规范行为,来带动全社会守法、尊法、用法,从而形成一个按习近平总书记所说的“办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法”的氛围,真正形成法治思维和法治方式,从而对推动法治中国建设形成内在动力。

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