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第十届中国法学青年论坛第一单元实录

    时间:2015-11-18 14:07:59    来源:法律信息部   责任编辑:xzw

    第一单元:法治实施的一般理论

    (11:05—12:45)

      主持人:吕忠梅(全国人大代表,全国政协委员、社会和法制委员会驻会副主任,湖北经济学院院长、教授、博士生导师,中国法学会环境资源法学研究会副会长,第三届全国十大杰出青年法学家)

      大家中午好!下面开始第一单元的研讨。这个单元主题是“法治实施的一般理论”,由我进行主持。我们报告人以及点评人的详细情况在会议日程上都有非常细致的表述,我不再一一介绍。我强调一个规则,每位报告人发言12分钟,评论人每人10分钟,主持人单元小结10分钟。希望大家共同遵守。

      首先请第一位发言人进行报告,发言题目是“转型中国的司法与大局关系——兼论司法体制改革的推进路径”,有请孟高飞先生。

      1.转型中国的司法与大局关系——兼论司法体制改革的推进路径

      □报告人:孟高飞(上海市浦东新区人民法院审判员,华东政法大学博士研究生)

    尊敬的各位领导、老师、同学们:

      十分感谢组委会给我这个机会,让我汇报下对“转型中国的司法与大局关系”这一主题的思考。我汇报的内容主要分四个部分:

      第一部分讲为什么要从宏观的角度谈司法与大局的关系。“服务大局”2006年初被确定为社会主义法治理念的五项内容之一,于2009年初被确定为人民法院的两大工作主题之一后,为大局服务成为人民法院狂热追逐的对象,成为政治正确的标签。通过中国知网检索,仅《人民法院报》2006年至2014年间,就有246篇稿件标题中同时含有“服务”和“大局”字样。这种现象显然是不正常的,也引起了学界的关注和批评。对某一项服务大局的举措,无论是赞成抑或批评,总能找出一定的理由。但服务大局并非仅仅是某一家法院或某一地法院的某一时的做法,而具有普遍性和持久性。因此,我更想弄清楚,司法与大局的服务型关系从哪里来、为何而来、要往哪里去、怎样才能往那里去。把司法与大局的关系放在建国后六十多年的历史背景中,放在未来十年乃至二十年的展望中,能够对该问题有一个更深入、更全面的认识。

      第二部分是梳理司法与大局关系的历史分期。将司法与大局关系的六十年历史划分为四个时期,分别是1949至1978年间,以阶级斗争为纲的政治大局期;1978至2004年间,以经济建设为中心的经验大局期;2004至2013年间,以维护稳定为硬任务的社会大局期;以及自2013年开始的,以依法治国为总要求的法治大局期。在不同的历史分期内,人民法院均在共时性地“服务”着相应的大局。在前三个历史分期内,虽然服务的程度有别,表现出从机构分立后的服从,到职能分离后的协助,再到分头联动后的合作的演变,但服务的本质未变,为大局服务的思维是司法工作的主导性思维。进入第四个分期后,在法治作为治国理政的基本方式、全面推进依法治国的时代背景下,司法与大局的服务型关系将向制衡型关系蜕变。

      第三部分剖析司法与大局关系前三分期的根由。问题并不像司法要不要服务大局这么简单。司法服务大局,有着深厚的客观根源。这其中既有自然而行的成分,又有主动而为的成分,更有被迫而动的因素。借鉴拉德克利夫·布朗的功能理论,司法作为整体的局部、作为整个社会体系的组成部分,不能独立于、更不能脱离于它所处的大局,必然自觉、自动地服务于整体。主动为政治、经济、社会大局服务,这其中除司法机关的政治角色自觉外,主要是法律角色和社会角色的自觉,司法机关不甘于被边缘化、被橡皮化,也在遵从有为才能有位的信条。地方人大、政府和党委,对法院的控制由弱到强、由明趋暗、由虚到实,法院处于层层、环环的受制之中,对党和政府的中心工作往往只能被动服务。当然,随着时代的发展,在前三个历史分期内,司法服务大局的形式也由钢性趋向柔性,方式由直接趋向间接,力度由强趋弱。

      第四部分展望司法与大局的制衡型关系。站在大历史的角度,当下的中国正在经历从传统的礼治型治理方式向法治型治理方式转变,正在从“礼治中国”迈向“法治中国”。相应地,法律的运行模式也在经历由行政主导型向司法主导型转变。可以想见,司法与大局的关系,在经历服从型、协助型、合作型的演进后,在全面推进依法治国进程中,必将走向制衡型。重构二者的制衡型关系,需要赋予司法以良善的品质、独立的地位、终局的权力和精英化的构成。如斯,才能发挥司法在构建高效的法治实施体系和严密的法治监督体系中的作用,进而促进国家治理体系和治理能力的现代化。

      最后,说一说这篇文章的缺点和我的困惑。一是未能找到一个理论支点,作为全文的分析工具或行文主线,从而影响了论证的深度和逻辑的严谨度。二是本着同情式理解的态度而非批判的态度,剖析司法与大局关系,未专门指出司法服务大局的弊端和恶果。三是仅从司法的角度谈对策部分,是否过于片面。这几个困惑也请各位师长给予批评、指正。

      我的汇报完了。谢谢!

      □评论人:王新清(中国青年政治学院党委副书记、常务副校长、教授、博士生导师,中国法学会法律文书学研究会常务副会长)

      我非常荣幸作为一个评论人,评论孟高飞法官的论文。刚才孟法官的就这篇文章讲了他的观点,我做以下三点评论:

      第一,论文选题比较好。

      这个论文谈的是转型中国的司法与大局的关系。大局是什么?国家发展、社会进步、民族复兴是大局。司法在这个大局中起什么作用?它和这个大局是一种什么关系?孟高飞法官谈了他的很多观点。任何一个国家,不论是实行三权分立的政体还是什么样的政体,司法都是离不开大局的,即使像美国这样一个特别强调司法独立的国家,我们仔细看一看它的最高法院的判例,特别是对后世有约束力的判例,很多地方都考虑大局。美国的种族隔离由来已久,社会上反对的声音从林肯时期就有,但是美国最高法院作出一个判决,确定废除种族隔离一直到上个世纪60年代才最终作出。为什么提前不做?这是美国联邦最高法院认真思考了整个美国社会主流价值观和发展大局的结果。所以,学法律的同志一定要注意我们的法律在整个国家建设大局中是处在什么地位,和大局是什么关系。以前,由于我们有的学者没有这个意识,在立法、修法方面提出的一些观点,没有很好结合国家发展、社会进步的大局,因而起不到很好的作用。所以这个题目很好,我们法学研究一定既要看到树木,也要看到森林,把法学研究放在整个国家发展大局中,我们法学研究才会有更大的贡献。

      第二,孟高飞法官的论文提出了很多新的思路和新观点。

      首先,它梳理了新中国建立以来司法与大局关系的历史分期,这种分期研究的方法很好。新中国成立以来,我们经历了社会主义改造,社会主义革命和社会主义建设等历史时期,不同的时期,国家大局发展的中心任务不同,司法的着力点也不同。研究这些历史分期,有益于用历史学的方法研究司法与大局的关系,找到历史上司法工作的经验教训, 可以为我们下一步进行司法改革提供经验或教训方面的借鉴。其次,孟高飞法官的论文把司法服务大局分为客观服务和主动服务两种,这种分类是合适的,也是符合实际情况的。主动迎合式的服务就是主动服务,大家容易理解,客观服务是指“自然而行的服务”,这个概括也是恰当的。作者在论文中,分析了我国不同时期司法服务大局的特点,并对今后我国司法服务大局的趋势做了预测,这些分析有一定道理。再次,作者从司法与大局关系的角度,就新时期司法应有的品质,提出了一些见解。他提出的“司法理念应该去工具化,增进目的性”;“审判权力应当去行政化,增强独立性”;“法院职能应当去混合化,增强纯粹性”;“法官品质去平民化,增大精英性”,是很有道理的。这些观点对我们今后的司法改革都有启发。

      第三,论文存在一些需要改进的地方。

      这篇论文的理论支点比较薄弱,或者说没有找到理论支点,作者对此也是承认的。这里谈的是司法和中国转型中的大局关系,所以我认为这个理论支点,大的方面应该是辩证唯物主义和历史唯物主义,具体的方面是中国特色社会主义理论。因为是谈中国的司法和中国发展大局的关系,如果对中国特色社会主义理论没有深刻的把握,是很难搞清楚司法和我们国家发展大局关系的。

      我们有的学者在研究中国法治问题时,习惯于从法学专业理论出发,不太注意研究中国的实际,也不注意研究中央发的有关文件,认为中央文件是“政治性”的,学术研究是“学术性的”,它们是“两股道上跑的车,走的不是一条路”。这种想法是不对的。实际上,中央文件是对中国经验的总结,是对解决中国问题的部署,具有很强的问题意识和问题导向,具有深厚的学理基础。党的十八届四中全会决定,即《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,就具有深厚的学理基础、强烈的问题意识和明确的问题导向,这与学术研究的规律是高度契合的,她对我们法学研究具有重要的指导意义。可惜的是,有的法学学者,包括法学院的老师和学生没有认真研读。中国学者研究中国法律问题的时候,必须要对党和国家的一些大政方针有相当了解,要不然我们就很难把握好我们的法学研究和国家发展大局的关系。所以,这个理论支点应该从中国特色社会主义理论体系,从习近平总书记系列讲话的精神中去寻找。

      论文中还有一些提法需要推敲,比如新时期我们司法和大局是什么关系?作者认为是分权制衡关系,我觉得值得推敲。大局和司法是一种包容与被包容的关系,我们司法包含在整个国家建设大局里,部分和全部怎么能够实现分权制衡?请作者深入推敲。

      不对之处,请各位指正,特别请作者本人指正。谢谢!

      主持人:吕忠梅(全国人大代表,全国政协委员、社会和法制委员会驻会副主任,湖北经济学院院长、教授、博士生导师,中国法学会环境资源法学研究会副会长,第三届全国十大杰出青年法学家)

      报告人和点评人用的时间都非常节约,非常感谢!这是中国一个现实问题,也是中国法律实施里面必须要解决的一个问题,司法本身要实现在社会中的功能,司法与社会、司法与我们的大局到底是什么关系?恐怕这个问题我们现在真正还没有破题。在这里面,什么是大局?报告人和点评人反复都提出了一些非常重要的问题,即法学的语境、法学的研究方法和我们现在大局这样一种政治化的语境和我们的中共中央国务院的一些文件、一些政治话语体系之间到底是一堵墙、一道鸿沟,还是可以真正进行某种程度上融合?同时提出法学研究者、司法人员或者我们的法律实践者,在这两个不同的语境和不同的话语体系相互之间,我们可否进行一些转换,可否进行一些转换性研究,这是摆在我们今天每一个中国法学研究者中间非常现实的问题。这个问题确确实实不仅提出来的好,我们需要研究的问题确实非常之多。再次感谢他们。

      下面有请第二位报告人王锴教授,报告的题目是“为公民基本义务辩护”。

      2.为公民基本义务辩护

      □报告人:王 锴(北京航空航天大学法学院宪法与行政法研究中心主任、教授、博士生导师)

      谢谢会议主办方的邀请、谢谢各位评委的推荐。记得2009年第一届中国法学青年论坛在我的母校——中国人民大学召开的时候,我也是报告人之一。6年过去了,现在是第十届,我有幸又成为报告人之一。说明我已经是个老青年了,已经站在青年的尾巴上了,所以我要抓紧机会参加青年论坛,否则以后就没机会了。

      我今天报告的题目是《为公民基本义务辩护》,其实这篇文章还有个副标题,叫“基于德国学说的梳理。”写这篇文章的原因在于:我发现,一方面,公民基本义务在我国宪法中是个历史悠久的范畴,不仅建国以来的历部宪法中有,而且自清末到民国的历部宪法中也有臣民义务或人民义务的规定。但是另一方面,对这样一个历史悠久的宪法学范畴,宪法学界不仅研究较少,而且近几年还出现了反对和批评的声音,一些学者主张宪法规定公民基本义务没有必要,甚至主张应当取消或者废除我国宪法中的基本义务条款。但是,论证的理由基本上是,发达国家的宪法很少规定公民基本义务,比如美国、德国,所以我国宪法就没必要规定。先不管这种论证在逻辑上是否成立,单就事实层面而言,就存在误解。据我对德国宪法的了解,德国基本法仍然规定了公民基本义务,只是没有像我们这样专章规定。而无论是德国的规定还是美国的不规定,背后都有其特殊的历史原因。所以,简单地以某些国家没有规定就来否定我国宪法规定公民基本义务的必要性,是站不住脚的。

      接下来,通过借鉴德国的有关研究,我从四个方面对公民基本义务进行了剖析和澄清。

      第一是公民基本义务的概念。公民基本义务是指宪法规定的公民向国家承担的义务。这个概念包括四个方面:(1)首先,基本义务是宪法规定的,法律规定的义务不能称为基本义务。但是,宪法规定并不限于宪法明文规定,还包括宪法没有规定的不成文的基本义务。(2)其次,基本义务的主体是公民,所以不同于人的义务。人的义务是自然法上的义务,基本义务是实证法上的,所以比人的义务更体系化。但是,基本义务的主体是否仅限于公民,是否还包括法人?德国学者认为,基本义务的主体更准确地表达是基本权利的享有者,即享有基本权利的同时也承担基本义务,所以法人也是基本义务的主体,比如私法人要承担纳税义务。(3)基本义务的对象是国家,不同于针对国家机关或者公共行政的义务。比如向调查委员会提交材料的义务虽然也是宪法规定的,但并非基本义务。(4)基本义务不限于宪法上明确带有“公民有……义务”的字眼,还包括从宪法上推导出来的义务。

      第二是公民基本义务的理论基础。根据德国学者的研究,基本义务这个词是18世纪的德国哲学家费德尔发明的。最早对基本义务进行规定的是1795年法国的《人与公民权利和义务宣言》。当时规定了四个基本义务:服从法律的义务、纳税义务、财产牺牲义务和服兵役义务。法国宪法上的规定影响了南德和中德地区的宪法,它们也将上述四个义务作为基本义务。1849年的《法兰克福保罗教堂宪法》首次引入了受教育义务。1919年的魏玛宪法首次引入了社会和经济领域的义务。纳粹时期基本义务的特点是:(1)义务无论是理论上还是实践上都取得了中心地位。个人对公共福利(Gemeinwohl)负有无限的义务;(2)纳粹时期还提出了权利和义务的统一理论。民族成员(Volksgenossen)的权利只有为了更好履行他的集体义务的时候才能被授予。进入基本法时代以后,之所以没有像魏玛宪法那样专章规定基本义务,而只是零散地规定了基本义务,一方面是对纳粹时期滥用公民义务的反应,另一方面是认为公民承担基本义务是不言自明的。制宪者指出,基本权利构成个人在国家中地位的前提,个人的基本义务也是一样。这些义务来自于对人的社会属性的民主共识。目前当前,德国学者对基本义务正当性的论证主要基于以下四个理由:(1)基本义务是为了国家的存在。(2)基本义务是来源于社会国原则。(3)基本义务来源于与基本权利的对等性(Gegenseitigkeitsprinzip)。(4)基本义务来源于人性尊严。

      第三是公民基本义务的性质,它到底是一种道德义务还是法义务?关键在于,落实这种义务的方式是什么,即是否会导致法制裁。比如施托贝尔认为选举义务是道德义务,因为它既未在法律中规定,也没有规定惩罚措施。反之,纳税义务就不是国家的一种道德预期,因为它必须通过法律来贯彻。据此,施密特将基本义务的效力分为道德义务、不完全的法义务和完全的法义务三种:(1)道德义务,是指不会导致法制裁的义务。比如劳动义务。(2)不完全的法义务,是指目前没有规定法制裁的义务。比如从基本法第14条第2款规定的财产的社会义务或者从社会国原则中得出的连带义务。(3)完全的法义务,是指不履行会导致法制裁的义务。法制裁包括宪法层面的制裁和法律层面的制裁,在法律层面还要区分刑法、违反秩序法、纪律法、行政法和民法上的后果。比如忠诚义务、和平义务、服兵役义务、父母的教养义务、受教育义务等等。

      第四,基本义务的宪法地位。目前德国学者对基本义务有两种研究进路,一种是将基本义务作为基本权利学说的分支,隶属于基本权利教义学。另一种则将基本义务视为独立的宪法范畴,它与基本权利的关系是平行的。

      (一)基本义务与基本权利的关系

      首先,基本义务与基本权利是非对称关系。也就是,并非每一个基本权利都对应一个基本义务,因为如果说公民有义务行使自由,那么自由就会丧失其核心,而自由的本质是选择做或不做什么的可能性。

      其次,基本义务和主动地位的基本权利一样具有高度的政治内涵,它关系到国家目的的实现。同时,基本义务在法律结构上与社会基本权类似,是一种宪法方针条款,即基本义务不能像基本权利一样具有直接效力,必须通过法律的转化。对此,伊森泽认为,如果没有法律来具体化基本义务,宪法上的基本义务对个人来说不过就是一个道德上的呼吁。基本义务通过法律来实施还具有另一个意义,即表明了基本义务的有限性,即国家不能仅依据宪法让公民承担无限的义务。目前,基本义务的法律中介性是德国国家法学的通说。但实际上,对于不同的义务要求并不一样。对于作为义务,比如纳税义务,法律要提供最低的规制;对于容忍义务,比如财产的社会义务,就不需要法律的规定;对于不作为义务,比如和平义务,同样不依赖法律的规定。再次,基本义务并非基本权利的反面。有学者认为,规定基本义务是反自由主义的,它来源于绝对主义的专制国家。对此,伯肯福尔德(Ernst Wolfgang-Böckenförde)敏锐地指出,基本自由权不再必然是自由主义基本权理论上的单纯自由,而是一种制度-客观意义上的自由的实现,自由的范围和保护要随着行使自由的方式和目的而改变。因为它属于一种法律上的自由,所以由国家通过确定的规则来履行该项任务(自由的保障——笔者注)以及对由于国家侵犯而无法履行或者减损或者对保护自由的拒绝进行惩罚就是顺理成章的了。最后,关于基本义务与基本权利限制的关系。传统上认为,基本义务是作为基本权利的限制而存在,但是这种观点遭受了越来越多的批判。基本义务并不能等同于对基本权利的限制。

      (二)作为独立宪法范畴的基本义务

      近年来,德国学者开始挖掘基本义务在宪法上的独立价值。比如施托贝尔就认为,基本义务属于宪法的结构原则。这具体表现在三个方面:(1)基本义务作为国家主权的产物。(2)基本义务作为解释规则。(3)基本义务作为主观义务。施密特阐述了基本义务的三种功能:(1)对国家来说,基本义务意味着自我证明和自我维护。(2)对于国家和公民来说,基本义务将宪法中的国家机构和公民的基本权利部分连接在一起。(3)在国际法领域,通过公民的和平义务,国家承担起维护国际和平的任务,侵略战争被禁止,国际法义务也被接纳成为宪法的一部分。

      最后,我讲一下我的结论:(1)目前有关公民基本义务的争论,主要还在于基本义务并未取得稳固的理论基础,即使在德国,对基本义务的四大理论基础也多有批评。笔者不惴浅陋,提出一条新的论证思路,那就是从基本义务的主体——公民的概念入手。公民通常被解释为具有一国国籍的人,这是一种纯粹形式化的理解,但实际上从公民概念产生和发展来看,公民并非仅具有国籍这么简单,其中还蕴含着实质的内涵,那就是对公共的参与和责任。如果说享有基本权利是公民身份中“私”的一面的体现,那么基本义务就是公民身份中“公共性”的体现,或者说,承担基本义务就是公民与私人之间的区别。(2)以其他国家宪法有无规定基本义务来论证我国宪法应否规定基本义务并不足取,因为真实情况是,有的规定,有的没规定;有的规定了这种义务,有的规定了那种义务。同时,一国宪法是否规定基本义务与该国的基本权利的保障水平之间也没有必然联系,不是说取消了宪法中的基本义务条款我国宪法保障基本权利的水平就会自然提高。(3)有的学者说,宪法即使规定了基本义务也没有太大的实际意义,因为基本义务仍然要靠法律来实现,既然如此,义务由法律来规定就可以了。对此,我认为,关于基本义务与法律保留的关系,首先,有些基本义务,比如作为义务,的确需要通过法律来实现,但这并不是说用宪法来规定基本义务没有意义,这恰恰反映了具有直接效力的基本权利相对于不具有直接效力的基本义务的“优越地位”,同时也防止了国家依据抽象的宪法规定让公民承担无限的基本义务。其次,不通过法律来实现的基本义务也是存在的,比如容忍义务和不作为义务。同时,不通过法律来规定制裁的基本义务也是可能的,比如直接用宪法来规定制裁。这又恰恰反映了宪法上的基本义务与法律义务的区别。

      总之,这篇文章的优点是德文的文献比较全面,可以说,德国学者有关基本义务的文献我基本上都看了,所以比较真实地反映了德国宪法学对这一问题的研究成果。但是缺点也很明显,就是中国讲的太少。当然这主要是受限于文章的篇幅,如果要讲中国的问题,可能要写另一篇文章。同时,先把德国的问题讲清楚了,我们思考和解决中国问题的时候就心里有底了。

      谢谢大家,请多多批评指正!

      □评论人:李树忠(中国政法大学副校长、教授、博士生导师,中国法学会宪法学研究会副会长)

      王锴教授我们都非常熟,他是非常优秀的青年学者,尽管他说要到了青年的尾巴。可以看出来他是非常用功,一个优秀的学者可以代表他们学科,一个优秀的学者就可以代表一个高峰。北航的法学院这几年发展非常快,宪法学的学科现在在国内影响非常大。他研究的题目是“为基本权利辩护——基于德国学说的梳理”,实际上要通过对德文文献比较全面细致艰苦的梳理,比较客观真实地反映了德国宪法学关于基本义务这个问题的研究成果。从本身来说具有纯粹学术的意义,这样一种学术梳理本身就是学术本身,就学术价值。同时关照的是中国的问题,比如中国的理论和实践的问题,有没有必要去规定,有的人甚至否定,而且我们宪法学界对公民基本义务的研究确实成果比较少,因为我们宪法本身基本权利和宪法的直接效力、宪法的适用存在着障碍。他从德国国家法学、国家学角度对基本义务的概念进行了梳理,为我们的汉语法学视界增添了新的知识。我自己本身有非常大的感受,可能在某些方面原来我们有一些争论中,在德国法学当中也有,比如基本权利和基本义务是对称的、是对等的吗?要行使基本权利必须履行基本义务,或者必须履行基本义务为前提享有基本权利,基本权利和基本义务的层面上不完全成立。王锴教授梳理德国法学者们研究中恰恰是证实了这样一个问题,他们本身并不是完全一致和统一的,基本权利的享有和行使并不对应基本义务的存在和履行为前提。就像权利和义务之间对立统一的关系当中,一种是为了正确的行使这样一个权利,有一个内在的标准或质的规定性,自由权超越了这个界限就不再自由了,自由本身就是行使权利时应当遵循的义务。从这个意义上来说是一种哲学意义上质的规定性的一种义务。这对澄清相关问题具有非常大的意义。

      对王锴教授有一个期待,期待他在梳理基础之上,对于德国关于基本义务的研究进一步深化、细化,我相信这也是他在后面进一步努力的方向。有很多问题现在我们介绍了德国学者的学说,甚至有的学说不完全一样,如何看待这个问题?关于基本权利的主体,多数学者认为公民是基本权利的主题。斯密特说不仅仅限于公民,享有基本权利的主体就应该是基本义务的主体,所以斯密特和把基本义务的主体从公民扩大到了私法人和公法人,比如公共的电视机构有什么样的义务,私法团体应该履行基本义务。这样的研究是有意义的。关于基本义务的效力,斯密特提出基本义务的效力有三个方面:道德义务、不完全法义务、完全法义务。道德义务和完全法义务我们可以很好理解,不完全法义务如何理解?通过王锴在文章中的表达,我没有完全理解。不完全法义务是指目前没有规定法制裁的义务,如何理解?举例,财产应尽社会义务,这是目前没有规定法制裁的义务。对于我们来说可能理解起来还有一些障碍和困惑,确实需要进一步深化这样一个研究。比如在德国也在争论宪法规定的义务都需要经过法律作为中介去转化吗?这个问题也需要研究。这是一个期待。

      另外有一个值得商榷的问题,为公民基本义务辩护,你自己提出从公民视角、这个概念来引申出来,公民本身是一个私的主体,同时也是一个公的主体,因为是共同体的一个组成部分。王锴是赞赏共和主义的公民观,致力于恢复到古希腊那样一种公民和公民参与的公共性传统当中去。这样的分析有没有价值?当然有价值。但我想这应该是从一个哲学和政治哲学意义上来谈公民的义务。在这里好像王锴没有把公民义务和公民基本义务谨慎地区分开。当我们从哲学角度、从公民公性质的角度、从一个共同体成员对共同体履行义务的时候,实际上是一个一般义务,不是宪法规定的基本义务。接下来就有一些问题,从哲学角度、政治哲学角度论证成了公民义务,接下来公民义务是不是还可以分成非常重要和不那么重要的,可以有一个位阶、层次、序列,是不是那些非常重要、能够形成共识的义务要写进宪法?是否应该写进宪法?接下来如果写进宪法的话,它的宪法地位究竟如何?有没有有的是道义上的效力,有的是完全法义务上的效力,是这样一个逻辑的过程。所以我建议在用公民去论证公民义务的时候,实际上论证的是公民义务,而不是公民的基本义务。基本义务就像在定义当中所说的,是由宪法来规定的公民的义务,是一个法上的概念。可能用哲学和政治学的方法去研究义务的问题,还有用法学的方法研究基本义务的问题,本身是可以适当进行区分和分离的。这是一个共同探讨的问题。

      公民的公是从日语来的,没有日语的这些概念,我们的汉语法学就没有办法去发展了。公民的概念我们当时翻译成国民是什么样子?我们现在翻译成公民,在说公时有这样的意义,有公众性,翻译成国民时,是不是也要把它的公共性建构出来。说明我们汉语法学界是非常幼稚和不成熟的,很多法学词汇都是从日语构建过来的,比如婚姻、继承、债、公民都是从日语转化过来的,我们现在要构建我们汉语法学体系本身确实任务非常艰巨。我就做这一点评论,与王锴教授共勉,与大家分享,谢谢!

      主持人:吕忠梅(全国人大代表,全国政协委员、社会和法制委员会驻会副主任,湖北经济学院院长、教授、博士生导师,中国法学会环境资源法学研究会副会长,第三届全国十大杰出青年法学家)

      谢谢报告人和点评人,都非常精彩。我在读王锴教授这篇论文时有非常强烈的两点感受:1.他做学术的严谨和认真的态度,现在很少看到这样的论文,如此严谨,非常好地梳理,不是似是而非,不是想当然去说别人没有,所以我们就没有。可能我们有很多现在这样的文章。2.在读他这篇文章时,因为我是做《环境法》的,《环境法》中有非常特殊的东西,公民的“公”字,这里更多强调公共利益保护、公的义务,《环境法》是不是和王锴教授讲的宪法的基本义务,能不能从这里面找到一些渊源和东西?我特别期待王锴教授还有文章,不仅仅是下一篇文章,真正能够把这些现代的社会性的法学基本问题进一步进行研究,也为我们其他一些学科的发展能够提供一些支撑。谢谢两位!

      下面有请第三位报告人刘涛博士,报告的题目是“法律信仰命题在中国的逻辑断裂及其弥合——基于学术史的考察”。

      3.法律信仰命题在中国的逻辑断裂及其弥合——基于学术史的考察

      □报告人:刘 涛(曲阜师范大学法学院讲师、法学博士)

    尊敬的各位领导、各位老师:

      非常感谢组委会给我这次机会,让我能够抓住青春的尾巴,在年龄符合条件的最后一年以报告人的身份参加这样一个高水平的论坛。我汇报的题目是《法律信仰命题在中国的逻辑断裂及其弥合——基于学术史的考察》。下面我将从选题依据、研究方法、主要观点和写作感受四个方面进行汇报。

      第一个方面是关于为什么会选择这样一个题目。首先我是考虑到了本届论坛的主题是“完善中国特色社会主义法治实施研究体系”,而守法是法治实施体系的重要环节,法律信仰问题又和守法具有非常密切的关系。其次,中国的法律信仰,也是我多年来一直在思考的一个问题。在读研究生之前,我曾经在基层执法机关工作多年,也因此对中国的守法问题有了更多的体会。读研之后,我知道了“法律必被信仰,否则形同虚设”这句话,也因此知道了伯尔曼,知道了梁治平。对于年轻人来说,信仰这个词是非常有感召力的,而能够将信仰和法律关联在一切,自然也能够令年轻的法律学子心向往之。不过在我接触到法律信仰命题时,也了解到了我国学者关于这个问题的争论。特别是最近几年,我国法学界对于法律信仰命题的批判逐渐占据了上风,包括一些非常有影响力并曾经对我本人产生过深刻影响的学者试图在中国语境中否定这一命题。我因此感到了迷惑,在我们全面推进法治建设的时期,在法律信仰、法治信仰这些词汇在官方文件和社会话语系统中渐趋热势的今天,我们真的要摈弃这一范畴吗?这真的是一个应当抛弃的概念吗?是什么原因造成了法律信仰命题植入中国语境时的紧张关系?我们又应当如何对待这一问题?这一连串的追问,使我决定将曾经放下的思考继续下去。

      第二个方面是我的研究方法。我主要采取了学术史的分析方法。当然这里的学术史是中国关于法律信仰问题的学术史。自从梁治平先生1991年译介《法律与宗教》以来,我国学者关于法律信仰问题的研究已经积累了非常丰富的理论成果,这也为学术史的梳理和分析提供了素材。其次,在研究中,我借鉴了姚建宗教授所提出的关于法学研究中理论思维和工程思维的分析框架,区分法律信仰命题本身的内涵和法律信仰命题在中国的实际应用。

      第三个方面是我的主要观点。我觉得我国法学界关于法律信仰问题的争论可以分为两个层次,第一是对法律信仰命题的理解问题。在这个问题上,大部分学者目前已经基本可以达成一致。第二个问层次则是中国法律信仰的建构问题,这是目前争议的主要焦点。如果在对法律信仰命题本身的理解上可以达成一致,那么法律信仰命题的规律性内核可以归纳为两个方面:第一,法律的物质方面和精神方面应当保持恰当的关系,既不能合二为一,也不能过于疏离;第二,使法律物质方面和精神方面的恰当关系得以维系的,是源自于生活的生生不息的传统。由此,在中国建构法律信仰的问题,就转化为在中国源自于生活的生生不息的传统根基上确立和维护法律的物质方面和精神方面恰当关系的问题。这一问题可以再进一步划分为两个方面:第一,中国赖以支撑法律信仰的传统根基在哪里?第二,如何在中国传统的根基上建立和维护法律信仰?造成法律信仰命题在中国出现逻辑断裂的根本原因是自“五四”运动以来的“全盘性反传统主义”思维方式的延续。这种思维方式下将中国文化传统与传统法律制度和政治体制一体捆绑并彻底摧毁的处理方式,正是导致法律信仰命题在中国语境中根基流失的根本原因。重新审视传统,可以找回中国法律信仰建构的根基。正视中国目前多元传统并存的格局,并通过对传统的“创造性转化”,破译、搜寻、提炼出我国古代传统和当代政法传统中有益于人并未曾间断的文明密码,赋予其在贯穿着来自西方的法治原则的法律制度体系中的合理位置,是我国法律信仰建构的路径。

      最后是我在这篇论文写作中的一点儿感受。对我国法学界法律信仰批判论的反思,是促使我将这篇论文写下去的动力,而帮助我在瓶颈中打开思路的则是台湾学者林毓生先生所提出的“中国传统的创造性转化”。我由此想到一个有趣的故事,我的导师姚建宗教授在2012年发表了《法学研究及其思维方式的思想变革》。他说其实他在十年前就注意到了理论思维和工程思维的区别问题,但之所以没有去写,是因为哲学界的徐长福先生已经“把这个问题说的很清楚了”。是后来法学研究的许多问题让他觉得写出来还是有必要的。我觉得,在法学研究中,如果能开阔视野,从其他学科中已经说的很清楚的问题来反观法学问题,也许会有新的收获。这即便算不上创新,也至少是有益的。

      以上就是我的报告,不当之处,请批评指正。谢谢大家!

      □评论人:范 愉(中国人民大学法学院教授、博士生导师,中国法学会比较法学研究会副会长)

      非常感谢大会给我这样一个机会,时间有限,我直接切入主题。

      我评议的这篇论文的作者是一个青年法学家,我们这次论坛也是法学青年论坛,正像他自己本人所说的,他的论题是一个特别适合青年法学者讨论的问题。

      首先评议一下选题的意义。上世纪80年代,当时非常稚嫩的中国法学家们基于对法治的一种热情和理想主义精神,对伯尔曼有关法律与宗教关系的理论进行了自己的解读,形成了早期的法律信仰论。随着那一代法学家逐渐走向成熟和冷静,他们开始对这些问题进行反思,其中也包括我本人。其中有些人转向了文化论的研究,有些对法律信仰论进行了反思性批判,更多的学者则在学术研究中对这个话题保持了缄默。然而,一代又一代年轻法学家们同样抱着对法治的激情和理想,总是在不断捡起这个论题,继续推进。最终,这个论题逐渐发展为一种法律意识形态,进而又由法律意识形态发展为一种政治意识形态。因此,这个论题已不再是一个纯粹的学术问题,很多法学家开始回避这个问题的讨论。但是本文作者作为一位青年法学家,仍勇于再次挑战这个课题,希望从学术角度对其进行研究,并尝试对政治意识形态作出新的阐释,这种挑战是需要一定的勇气的,我本人虽然已经没有这种勇气,但对他的这种勇气表示赞许和支持。

      其次,我谈一下论文的价值和特点。因为这个论题已经被讨论了很多年,存在很多理论争议,作者在研究中通过学术史的角度,对各种不同观点进行了很好的整理,特别是针对目前一些对法律信仰论的批判、反思的观点进行了自己的反思和批判。难能可贵的,是他主张通过法律的物质方面和精神方面的统一或协调,以及通过对传统的创造性转化来建设法律信仰,也就是说,他对法律信仰或法律的概念做了新的解释,希望把法律和法律信仰同社会生活方式及传统连接起来。以往中国法律信仰论的一个突出特点,是精英主义或法治职业群体的中心论,带有很强的国家主义、启蒙主义、科学主义的特色。而作者把法律与传统相联系,带有很强的折中色彩,将法律信仰论与否定批判论的一些观念加以折中,试图用折中主义和建构主义为法律信仰论提供新的正当性依据,并以此缓解多数法律信仰论者所坚持的启蒙主义和去传统化的倾向。作者在此基础上提出了一些新的观点,并以此为当前政治意识形态中的法律信仰论中提供了正当性依据,例如解决法治与传统的矛盾和统一等。这种沟通学术研究与政治意识形态的努力,是难能可贵的。或许这也是这篇论文能够获奖的原因。

      下面,我要对论文做一些评议。涉及到几个问题:

      一、有关法律信仰命题的理解。作者认为:在对法律信仰命题的理解问题上,大部分学者已经基本达成一致,只是在如何建构上存在分歧。我个人认为,有关法律信仰命题的理论分歧,本质上恰恰是由于对信仰或法律信仰的定义或理解存在根本性差异。实际上,各种观点中至少存在四种不同含义上的信仰或与法律有关的信仰:

      第一,宗教意义上的信仰,这是伯尔曼的本意。其实质是通过一种本源性的精神对法律的正当性进行解释,这种宗教、民族精神往往带有唯一性,是高于法律的自然法。

      第二,基于传统文化,包括各种原始宗教、迷信、传统、天理、习惯、常理、传统道德等意义上的信仰。作者所说的生活方式大致属于这一类,这是法社会学研究的对象,然而,这个意义上的信仰必然会导向或归结出法律的多元,而并不必然导出国家法律绝对至上的结论,也就是说,在社会规则体系中,很多“信仰”、规范都具有合理性和正当性,而它们往往都具有与法律相同的权威性和规范性,甚至可以成为评价法律正当性的依据。法律在规则体系中的至上性,是来源于国家的强制力、而并非信仰上的唯一性。

      前两种意义上的信仰都带有本源性,也就是在法律之上或者法律背后的信仰本源,可以用以解释法律的正当性。其逻辑是,法律需要有社会的信仰支持,否则必然缺乏正当性,而直接结论则是法律本身不可被信仰。与西方法律的宗教背景不同,我国历史上法律从未与宗教勾连,但自古以来就有用类似自然法的天理、人情审视法律正当性的传统。当代,中国在法治发展过程中面对的实际问题是法律移植和现代化背景下法律的正当性,全民守法,国家与社会的冲突、法治社会建设、中西方法律差异、传统与现代的冲突等。伯尔曼就是在这个意义上提出,为了使法律更具正当性,中国或许可以将马克思主义或者儒教作为法律的信仰基础。

      第三种意义上的法律信仰,是指一种理性的信仰,也就是信念或理念。这种信念可以是基于科学主义、理性主义、启蒙主义,出于对规则意识的崇尚,以及对法治治理最优的理性判断而形成的。但信念并非迷信,真正的理性不能否认法律和法治本身同样存在局限性、不可能是完美无缺的,也不能否认法治和法律本身所具有的工具性。

      第四种意义上的法律信仰是一种法律职业信念,即法律职业共同体的一种共同理念。各种职业都有其职业信仰或戒条,如医疗界的希波克拉底誓言等。徐显明此前提到的司法队伍的法治信仰,就是这种意义上的信仰。

      毫无疑问,后两种意义上的法律信念或信仰本身是有价值的,加强全民法治教育、培养法律职业信念和伦理,在实践中确有重要意义,但它们并不是本源性意义上的信仰,虽然也使用“信仰”词语,但是与前面说的作为法律正当性来源的信仰完全不同。这说明,对信仰理解的不同客观上导致了法律信仰论理论上的混乱。从法律学术角度来讲,无论是传统三大法学派,还是中国传统现实来讲,很难支持法律信仰理论的成立。在实践中,各种意义上的信仰存在层次的差异,比如法律职业可以有自己的职业信仰,也可能信仰马克思主义,但马克思主义信仰更具本源性,如果信仰马克思主义,应该相信法最终会消亡,而法律职业及其职业信仰也会随之消亡。

      二、法律信仰如何建构?本文作者认为,目前关键的问题在于如何建构法律信仰。实际上,如果是指前两种意义上的信仰,那么建构的问题就无法成立,也就是说法学界不可能建构社会信仰,也不可能依靠国家或法律职业自上而下地建构、并灌输给广大人民群众。即使是作为生活方式的信仰,也只能通过社会的发展、行为习惯的转变而不断发现、生成、培养。所以很多法律信仰批判论者对所谓建构法律信仰完全持否定态度或怀疑态度。

      我们承认,建构对于法治的理性信念和法律职业理念是重要和可能的,面向全民的法律教育、普法、规则意识培养都具有积极意义。但需要注意,这种法律信仰论虽然动机良好,但伴随着一种对法律或法治并不客观的迷信上——对法律、司法、诉讼及国家权力的高度依赖以及法律职业群体自我中心的立场,希望通过自上而下的法律灌输实现全民守法,把中国法治建构中的问题归咎于民众缺乏法律信仰。相比之下,法律信仰论的批判者或反思论反对的是正是这种国家主义、法律迷信或职业中心主义的实质倾向。

      三、论文中存在的逻辑断裂。作者在论文中批判了法律信仰研究中的逻辑断裂,试图弥合这种断裂起来,但论文中同样存在逻辑断裂。

      本文作者认为:法律信仰命题本身并没有问题,法律作为一种生活方式,是可以信仰的。试图将第二种意义上的信仰(传统文化)与法律信仰论加以折中,改变了“法律”的概念,将其等同于生活方式,虽然能给其注入一些新意,但逻辑上难以自洽:

      第一,改变法律概念,即法律不等于国家法,而是生活方式,那么必然导致法律多元和信仰多元的结论,由此国家法的至上性、神圣性和权威性无法证成。

      第二,无法证成法律信仰的必要性。在人类社会价值观和文化高度多元化的今天,法律已经彻底世俗化,这是伯尔曼感到悲哀的现象,但也是无法逆转的现实。而我们面临的问题是传统与现代、西方法与我国民族精神、文化如何融通,法律与社会脱节,民众对法律的正当性和守法必要性缺乏认同等复杂深刻的问题。在这一点上我跟作者的观点有一致性,同意应更多考虑到传统,但不同的是,生活方式和传统的创造性转化不等于可以建构为一种对法律的信仰。在多元文化的背景下,统一的信仰已经越来越不可求,然而,即使无法建构并使民众接受所谓的法律信仰,即使民众基于自身信仰、自然法观念、道德、传统、习惯、文化、利益、价值观等对法律有自己的评价甚至批判,仍然可以通过有效性的法律实施、法律规则的合理性及司法的正统性、正当程序逐步建立实在的、有效的法律机制和法治秩序,让民众基于利益、道德、强制和法律实效而逐步产生和养成守法习惯和理性的认同感,这些都比所谓信仰更具有现实性。

      最后,无法证成法律职业自上而下灌输法律信仰的正当性。法律职业在谈论法律信仰时,往往强调中国建立法治的主要问题是因为老百姓没有法律信仰,把这些东西看得非常重。但是实际上,法律人在法律制定和实施中很少考虑真正民众的感受、真正民族精神。比如我们论证死刑正当性时,往往只是以西方的废除死刑或人权作为论据,很少充分考虑到我国民众对于死刑、正义、惩罚的理解和信念因此,法律人更多还是应该对自己的职业节操、伦理加以严格规范,不要居高临下地对待民众。

      总之,法律信仰这个问题在理论上很难绝对阐释清楚,而且带有很强的中国性。我认为,与其把社会的法治化寄希望于虚幻的法律信仰,不如致力于从立法上缩小法律与民众社会生活之间的距离,合理进行资源分配、配置利益激励机制,让公民在守法中获得利益,完善法律实施及其保障制度,强化法律职业道德,使执法更加有效、公平和严格。与此同时,主流价值观的弘扬、道德重建、文化和全民素质的提升更是不可偏废——守法则是其中的重要内容。

      这就是我的评议,供大家参考。谢谢!

      主持人:吕忠梅(全国人大代表,全国政协委员、社会和法制委员会驻会副主任,湖北经济学院院长、教授、博士生导师,中国法学会环境资源法学研究会副会长,第三届全国十大杰出青年法学家)

      读这篇文章时我其实第一个感受跟范教授一样,回到我们年轻的时代,我们那时候抱着一腔热血,对于法律的追求,对于法治信念的一些东西,然后去读这些书,自己真的觉得就要把法律当做宗教一样来做,成为自己一辈子的事业。真的非常不容易,那是80年代我们共同经 历过的一段。后来看了很多关于法律信仰方面的东西,范教授非常好的把本源性、后发性关于信仰的理解已经说的非常清楚。我自己有一个不恰当的比喻,是我对这个问题一点点理解。中国特色社会主义法治,我比喻为法治是一个外来的种子,要在中国土壤上生根 发芽开花结果,这是我们的一个期望。要让它长出来,阳光是什么?雨水是什么?空气是什么?土壤是什么?我自己的理解,阳光应该是一个很好的立法,执法应该是空气,水源应该是司法,守法是土壤。这里就要讲法律信仰,土壤是一个综合体,很难用很简单的某一个方面说它能成为 法治这颗种子生根发芽的东西,需要阳光、雨露、空气很多综合的东西。所以做法学研究,可能要从过去一些点状或线性分析里面,尤其今天讲法律的实施系统问题的时候有更多系统性的思维。很赞赏刘涛法官的勇气,作为年轻人,我们需要有这种勇气把这个问题真正思考下去,也真正能够获得一些结论。把不同的话语系统能够进行一些建构来沟通里面的勇气是可嘉的,也希望你能够坚持。但是不是所有都可以用核心价值观能提出来,并且用核心价值观去引领,如何引领,这个核心价值观从哪里来,这些问题我们也必须回答。谢谢报告人和点评人。

      下面请李勇检察官发言,发言的题目是刑事政策司法化之反思——从“毒豆芽”事件说起。

      4.刑事政策司法化之反思——从“毒豆芽”事件说起

      □报告人:李 勇(江苏省南京市建邺区人民检察院检察委员会委员、公诉科科长,全国检察理论研究人才)

      一、问题提出

      曾经被媒体渲染为“五毒俱全”的“毒豆芽”,在今年春天发生了变化,到了6月份在辽宁葫芦岛出现首例无罪判决。至此,人们才恍然大悟,当初媒体声称的“毒豆芽”不一定就是有毒,当初以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚可能是错误的。按理说,豆芽“毒不毒”既是个严肃的法律问题更是个严肃的科学问题,在没有鉴定或其他证据表明这种无根豆芽含有有毒有害物质的情况下,为何各地司法机关一窝蜂地纷纷动用生产、销售有毒、有害食品罪这个罪名重拳出击呢?根本原因在于司法机关面对媒体热炒“毒豆芽”之“五毒俱全”时缺乏定力,盲目以政策主导司法,以政策扭曲法律。“毒豆芽”事件再次暴露出刑事政策司法化的弊端。我的基本观点是,就教义学而言,拆除刑事政策与刑法之间的那堵墙、跨越李斯特鸿沟具有重要意义;就司法层面而言,必须坚守李斯特鸿沟,防止刑事政策过度介入司法。这是我的基本观点。下面我简单阐述一下理由:

      二、刑事政策司法化的法治隐忧

      (一)过度强调刑事政策司法化会进一步加剧政策主导司法的传统。

      在中国,司法对政策的依赖是一个特殊的历史传统和司法情结。新中国成立前,在解放区和根据地,刑事政策直接成为惩治犯罪的依据自然不在话下。新中国建立之后相当长一段时期内,在相当大的程度上依据的是刑事政策甚至是政策,使得刑事政策直接起到法律规范的作用,甚至直接替代法律规范。这种状况一直持续到1979年刑法的颁布实施,接着是1983年“严打”,这时对刑事政策的顶礼膜拜达到极致。时至今日,三个效果的统一,即法律效果与社会效果和政治效果的统一。实际上,社会效果也好,政治效果也罢,就是政策的另一种表述,仍然是政策主导司法传统的延续。实践中,为了实现三个效果的统一,有些案件呈现出“以刑事政策反推刑法规范适用”的定罪思路。这种定罪思路在“毒豆芽”案件中发挥到了极致。因为当初媒体渲染“毒豆芽”五毒俱全,司法机关在严厉打击食品安全犯罪的刑事政策旗号,闻风而动,于是以刑事政策反推刑法规范适用的定罪思路就出现了:这个案件社会影响恶劣,危害性大,一定要严惩——法律规定不明确——为了体现社会效果,回应舆论和民众关切——“打擦边球”解释法律——成功定罪判刑。各地司法机关当初在办理“毒豆芽”案件过程中也曾对这种豆芽是不是有毒、有害抱有怀疑,但最终在严厉打击危害食品安全犯罪的刑事政策的主导下,反推刑法的适用,“打擦边球”解释刑法第144条,以生产、销售有毒、有害食品罪定罪判刑。

      (二)过度强调刑事政策司法化会架空刑法规范。

      这种政策主导司法的传统与我国传统刑法理论的一个核心概念——社会危害性——巧妙地勾连在一起。社会危害性缺乏规范质量,与刑事政策一样具有灵活性和易变性,所以陈兴良说“如果要处罚一个行为,社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据”。同样,如果不处罚一个行为,社会危害性也可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据,而社会危害性的判断依据很容易来自于刑事政策。有学者就认为,“在政策和法律发生矛盾的时候,综合各方面的情况,然后根据政策来判断行为的社会危害性,是很有必要的”。实践中,有些案件找不到理由,就拿刑事政策说事,从而架空刑法。比如,近来社会强烈关注的代购抗癌药陆勇案,检察机关的不起诉说理说中论证陆勇的行为为什么不构成销售假药罪和妨害信用卡管理罪时,说的都是对的,但是直接引用党的十八届四中全会决定让人费解。这种将党的红头文件直接作为法律依据的做法是那么的理直气壮。当初“毒豆芽”案件的判决也曾迎来包括媒体从业者在内的多方人士的欢呼声,现在回过头看,这些案件可能是另一种形式的冤案。

      (三)过度强调刑事政策司法化会导致司法违背基本刑法理论。

      刑法理论体系为司法提供了相对统一的思考模式,以保证刑法适用的统一性和公正性。司法实践中,以刑事政策之名直接违背教义学基本原理的现象也屡见不鲜。例如贩卖毒品罪的既遂与未遂标准,以贩卖毒品为目的,已经买进了毒品,应以既遂论处;以贩卖毒品为目的购买毒品,尚未进入交易地点,卖方被查获的,也以既遂论处。这显然将预备、未遂都作为既遂处罚了。劳东燕认为这是刑事政策对罪刑规范的解释具有指导功能的体现,即刑事政策可能影响犯罪的既未遂标准。我对此表示深切担忧。贩卖毒品罪中的“贩卖”显然是指出售、销售,出于贩卖目的而购买的行为,充其量只能是贩卖毒品的预备行为。对毒品犯罪从严的政策完全可以通过实体方面量刑以及程序方面强制措施来体现,比如毒品犯罪一般判处监禁刑,一般适用逮捕强制措施;在法定的量刑幅度内从重判处刑罚;还可以将刑法规定预备犯、未遂犯“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚”的幅度控制在最小的范围内,甚至将刑法规定的“可以”理解为授权性规定而不予从轻、减轻处罚,这些都完全可以实现从严刑事政策之目的,但绝不能为了从严打击而直接背离基本的教义学原理,将预备行为、未遂行为直接作为既遂进行处罚。

      (四)过度强调刑事政策司法化会导致司法不公。

      刑事政策具有明显的时段性特征,这与刑法的稳定性存在冲突。刑事政策的这种时段性特征会因为“跟风”性司法而变得更加明显,这可能会导致不公正。比如,刑法修正案(八)增设危险驾驶罪,由于这一罪名的增设是在“醉驾”引起社会广泛关注的背景之下,所以刑法修正案(八)实施之后,司法实践基于宽严相济的刑事政策考虑,一阵风似的要对“醉驾”严厉打击,一律不得判处缓刑。而与此形成鲜明对比的是,交通肇事罪死了人却可以因刑事和解判处缓刑、免刑,相对不起诉。一个没有造成任何后果的酒驾,一个人命关天,差别却如此之大,不能不说有失公正。

      刑事和解制度被认为是刑法的刑事政策化在刑事司法领域的典型表现。在实践中,大量的交通肇事案件,能赔得起钱可以因为刑事和解而相对不起诉、或判处免刑、缓刑;赔不起钱的一般会被判处实刑。这种司空见惯的做法,其背后隐含着很大的不公正——刑事和解成为富人的保护伞。

      三、坚守“李斯特鸿沟”的现实意义与路径

      李斯特的名言“刑法是刑事政策不可逾越的屏障” 被称之为李斯特鸿沟,至少在司法层面至今仍然闪烁着智慧的光芒。刑事政策的课题纳入刑法学的教义学方法中,但并不是在司法层面引入刑事政策,更不意味着刑事政策学直接作用于司法。不能在解释和适用刑法时打着刑事政策的幌子随意出罪入罪。那么,在司法层面如何坚守“李斯特鸿沟”呢?

      (一)司法常态化,避免运动式司法。

      运动式司法是我国刑事政策“侵入”刑法最为惯常的表现形式,其典型特征是高层下达政策方针,司法办案中将该政策方针贯彻执行,在贯彻执行过程会越走越远,自觉不自觉地为执行政策而突破或抛法律。为了实现“严打”或“专项斗争”之目的,形成对某一种犯罪“过街老鼠人人喊打”之态势,司法与舆论一起狂热,动辄要把问题“上升到政治的高度”,此时有理也就变成为了无理,无理也就变成了有理。没有什么比正常实施法律,对于法治社会更重要的了。

      (二)以案例指导逐步替代司法解释。

      刑事政策过度入侵司法的重要表现之一是司法解释,很多司法解释往往在政策的驱使下,不顾刑法文本的限定和刑法教义学的原理限制,恣意地解释法律,甚至是“偷梁换柱”式修改。例如,2013年9月6日颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条那个引发争议的网络寻衅滋事的规定,司法解释的制定者无法将“网络空间”解释为“公共场所”,也无法将“网络秩序”解释为“公共场所秩序”,干脆来个一删了之。一方面,司法解释严重压抑了司法官探索和研究刑法学的积极性,养成司法官对司法解释的过度依赖;另一方面,打着刑事政策旗号错误地解释刑法甚至篡改刑法的司法解释,其对司法公正和法律正确实施的危害远远大于个案的判决错误,因为其具有的反复统一的属性导致个案判决一错再错。解决这一问题的路径在于最高司法机关要抑制动辄出台司法解释的冲动,摒弃当一个极端事件发生后为体现刑事政策对此类犯罪的严厉打击而急于出台司法解释的做法,应该通过指导性案例的发布,给各级司法机关予以引导,将刑事政策对司法的直接侵入的负面效应降到最低。

      (三)推进司法独立,增强独立办案空间,避免司法夹带政治因素和政策考量。

      地方各级党政领导以及各级司法机关领导都喜欢对对个案进行“批示”,这在某种意义上是一种“干预”,这种干预动辄以刑事政策之。比如,当一个影响重大的命案发生后,尽管证据上存在疑问,在“严打”、“维稳”、“命案必破”等政策导向下,经地方政法委协调甚至个别地方党政领导或上级司法机关领导批示,带“病”起诉、带“病”判决,打法律的“擦边球”,为错案留下隐患。这在赵作海案件、浙江张氏叔侄案等著名错案中都有深刻的教训。改变这种状况的不二法门在于推进司法独立,增强办案的独立空间。

      四、结语

      “毒豆芽”事件不是第一件,也不是最后一件,我们必须反思刑事政策过度介入司法的所可能造成的恶果。

      □评论人:卢建平(北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长、教授、博士生导师,中国刑法学研究会副会长,第四届全国十大杰出青年法学家)

      作为最后一个点评人,挑战之大是众所周知的,在肚子空空、脑袋里面极度缺氧的情况下,做这样的点评应该简明扼要,越短越好,废话少说。

      我的点评就跟我的学科风格一样,可以概括为刑法的“但书”思维,即先说几句好话,再说“但是、然而、不过”,是因为在肯定之余,还有几个观点需要跟李勇检察官探讨。

      好评,在于这样一篇文章是一个实务工作者写的,但是它关注了我们国家在犯罪治理、司法实践当中的一个重大问题,即如何处理刑事政策和刑法两者之间非常复杂、矛盾对立,但是又相辅相成、相互作用、共同前进的关系问题。就像作者刚才报告的那样,对于我们国家历史上政策治国的这样一种传统要保持高度警惕,当前语境下过度强调刑事政策的作用,甚至把刑事政策作为司法判案的直接依据的一些做法显然也不符合法治的精神,应该摒弃。因此这篇文章的理论价值和现实意义是非常明显的。

      但是我要和作者商量的是,任何事情其成与不成就在于一个度,古语说得好:凡事皆有度,过犹不及。你没有达到说明你没有做好,过了,还不如不及。在真理的悬崖上再往前一步就掉下去了。

      作为一个长期关注和研究刑事政策的学者,我在这里要给刑事政策喊几句,要给它捍卫一下,特别是对于刑事政策和刑法的关系,我也想阐述一下自己的观点。我们所要防止的是过度的刑事政策的司法化,或者是实践当中庸俗的司法化,但是合理、适当、必要的司法化也是我们应该坚持的。理由有两点:

      一是基于刑事政策的基本定位,刑事政策从德国费尔巴哈开始提出到现在210多年的时间,现在对它的定义简要概括为是犯罪治理的科学,是治国之道,按照费尔巴哈个人的说法,这是“国家立法的智慧”。我在法国求学时,我的导师之一安塞尔先生有过一个两层次的解说:一是学说层次上,认为刑事政策是犯罪治理的科学;二是应用层次上,认为刑事政策是指导犯罪治理的一个战略。从应用政策学或从政策应用角度来看,刑事政策不仅要影响立法,也必然要影响司法,这也就是作者所担忧的刑事政策司法化。从我们国家的现实情况来看,2010年2月,最高人民法院“关于贯彻宽严相济刑事政策的指导意见”非常明确,基本刑事政策指导当今的刑事立法、刑事司法,以及刑罚执行工作。刑事政策应该司法化,这是基于它的定位。

      二是基于刑事政策的基本功能或要实现的价值目标。作者的文章只是揭示了刑事政策过度司法化之弊,可能会导致入罪,扩大犯罪圈,但没有考虑到刑事政策也有可为我们利用的地方,比如可以帮助人们出罪。我个人观点,当一个国家在刑法不发达、刑事法网比较狭小的时候,国家治理者会想尽办法用这一张狭小甚至有些支离破碎的网去逮尽可能多的漏网之鱼(罪犯),想方设法去扩张法网的适用,比如借助类推制度、扩张解释或实质解释,甚至借助政策文本等法外形式。但是一旦越过某个阶段,等到这个国家法治相对发达,法网会扩张,法网增大了,法网甚至也更加严密了,这个时候治理者需要考虑的可能是反向的问题,即当这个扩大了的渔网下去,入网的鱼超过了渔网的承载量,超过了渔民的治理能力、处理能力时,得想方设法把进入渔网里面的这些鱼摘出去一部分,我们叫做出罪。在我看来,这种出罪目前已经成为摆在我们面前的一个现实问题。

      刚才李勇检察官所给出的一些例子基本上谈到的都是在正向的入罪方面,而我们考虑问题应该是正面反面结合,应该是要辩证和全面地看。我个人认为,刑事政策与社会相当性、与公共利益等等一样,会成为在我们刑法发达或过度发达甚至是刑法膨胀的时代,帮助我们减负或出罪的一个事由。现在的时代已经进入到了入罪要依法的时代,但是出罪不见得要严格依法,出罪须讲理,把理说清楚就行了。

      以上是要跟李勇检察官商榷的两点。最后一点建议,李勇检察官给出的药方是要坚持“李斯特鸿沟”,我个人对这个提法很纠结。最近一直在看一些离我们很久远的文献,我个人的思考在于,“李斯特鸿沟”它真的存在吗?不错,李斯特确实说过,刑法是刑事政策不可逾越的藩篱,但同时作为一个刑法学者,他也创立了一个著名的“黄金桥”理论,也就是说当一个犯罪人开始着手实施犯罪行为,结果还没有发生的时候,他自己自动中止了。按照古典学派的观点,那个行为是客观存在的,这个犯罪的痕迹无法抹去,这个行为的罪责应该得到公允、客观地评价,但是行为人中止了犯罪,有效地防止了犯罪后果的发生,是否就要基于法律的规定对他进行苛责、予以严厉的惩罚呢?“黄金桥”就是一种政策设计,而不是法律设计,是一种政策考量。所以李斯特很聪明,他自己挖坑自己跳,自己开沟又自己架桥,他把这个问题解决了。我们现在在座的法学青年们读书要读得尽可能多一些,读得尽可能全一些,千万不要迷信,不要人云亦云。

      李斯特1851年生,1919年就过世了,但是中国人民非常想念他,缅怀他。2004年由国际刑法学协会主办、中国法学会承办的第17届国际刑法大会在北京召开,这个会议我参与了筹备工作,我的任务就是遍发英雄贴,邀请各个国家、各个法系的著名刑法学家到中国来开会,其中我也列了德国著名刑法学者的名单交了上去。突然有一天,中国法学会的一位同志给我打电话,说德国的阿教授(阿尔布莱希特)、齐教授(齐伯)、罗教授(罗克信)、魏教授(魏根特)你都请了,为什么最有名的李教授你没有请?我说原谅我的孤陋寡闻,是哪位李教授?他说就是李斯特。我说这个事情恕我无能,我办不到,只能由您出面请他了!这个故事说明,李斯特虽然已经故去那么多年,我们大家还在怀念他,思想有穿透时空的力量。但毕竟李斯特那个时代已经过去了,我们中国的学人,特别是在座的法学青年所要着力解决的是我们中国人自己的问题,其中之一就是在建设法治国家进程中如何妥善处理刑事政策与刑法之间的复杂关系问题。对于李勇检察官提出来的坚持“李斯特鸿沟”的提法,我的建议是以后尽可能少用慎用,最好不用,因为在我看来,“李斯特鸿沟”并不存在。谢谢大家!

      主持人:吕忠梅(全国人大代表,全国政协委员、社会和法制委员会驻会副主任,湖北经济学院院长、教授、博士生导师,中国法学会环境资源法学研究会副会长,第三届全国十大杰出青年法学家)

      刚才发言人和点评人就司法的理性和感性问题有一致性的意见,也有不同的观点。我自己做过法官,所以对于刑事政策方面如何影响我们的司法,深有感受。我很赞成卢教授的观点,它是度的问题。刑事政策往往出现的时候,尤其是我们运动式执法时挑战的是我们的感性。比如“毒豆芽”事件,被媒体曝光时,大家为什么能够获得共鸣,为什么媒体上一片喊打之声,它触动的是我们感性的部分。但司法理性,法官是人,制定刑事政策的人是人,这里面有太多太多的东西可能需要我们去研究,也还需要去理解。所以我一直有一个想法,不管是做法学研究,还是做法官,还是做检察官,我们的对象都是人,我们去读某一些法学家的著作,我们去看某一种学说和理论的时候,我们自身对于人的理解有多深,我们对于人性理解了多少。我已经算是一个不太年轻的法律人,走过了30多年做司法研究和司法实务研究之后,更深刻感受这一点。在卢教授后面加一条,不光要多读书,所有法律人应该多读法律以外的书,增强对于人、对于人性的理解,才可以更好地去理解法律、理解法学研究之深。

      因为我在所有的点评完以后都做了一个小的点评,就不再用我的点评时间,最后还有一个小的仪式,请点评人给报告人发纪念牌,并且合影留念。

      评论人为报告人颁发演讲纪念牌

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