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王欣新:企业兼并重组及破产制度的创新与完善

时间:2016-03-30   来源:  责任编辑:att2014

中国人民大学教授,北京市破产法学会会长  王欣新

      尊敬的各位领导、各位嘉宾,大家上午好。今天我和大家交流的题目是“企业兼并重组及破产制度的创新与完善”。

  企业的兼并重组可分为生产经营正常时常态下的企业兼并重组以及企业陷于债务困境、发生破产原因时非常态下的兼并重组。前者主要适用公司法、证券法、合同法解决,后者主要适用破产法来解决。对于常态下的企业兼并重组大家比较熟悉,相关法律制度与市场操作规则也都比较健全,我们在此主要谈讨非常态下的企业兼并重组,也就是破产的重整。

  破产法在市场经济体制中尤其是市场退出机制中具有重要作用。近年来党和国家对破产制度非常重视。在《2015年中央经济工作会议公报》中指出,“要依法为实施市场化破产程序创造条件,加快破产清算案件审理。……要尽可能多兼并重组、少破产清算。”在中央文件中还强调利用破产法处置僵尸企业,解决过剩产能退出问题。

  我国2006年通过的《企业破产法》规定有三种破产程序,即清算程序、和解程序和重整程序,其中重整与和解程序都属于企业挽救程序。和解制度主要适合适用于中小型企业以及没有重要资产被设置抵押等物权担保的企业,它在挽救企业的法律强制力保障方面也比较有限。而重整程序在挽救企业方面具有突出的效用,被世界各国公认为是预防企业破产最强有力的制度。它通过对债务人企业的营业、资产、债务、股权的重整,使企业获得重生。

  在中央经济工作会议公报中提出的“要尽可能多兼并重组、少破产清算”,这里的“兼并重组”,既包括常态下的兼并重组,也包括在企业丧失清偿能力非常态下的破产重整。而且在我们完成健全市场退出机制、清理僵尸企业任务的过程中,破产重整将占据主导地位。需要指出的是,所谓的“多兼并重组、少破产清算”中的“多”和“少”的关系,我们不能简单的理解为重整企业与清算企业数量或者比例上的关系。在任何存在破产法的国家,企业破产清算的数量都是绝对大于破产重整的数量的,我国也是如此。其一,在企业总量中占大多数的小型企业,因为不具备重整社会价值,加上重整的费用高、时间长、成本大,所以很少适用于小型企业。其二,现实中大量被吊销营业执照或发生解散原因,不依法清算注销退出市场的企业,还有大量在财产执行程序中丧失债务清偿能力的企业,也就是昨天刘贵祥专职委员指出的在执行案件中大概占5.60%的无财产清偿能力的企业,基本都是应当破产清算的企业,在破产案件中会占据大部分乃至绝大部分。所以,我们这里讲的“多”与“少”实际是指政策上的引导,即对具有挽救可能的企业,尤其是国有企业,“要尽可能多考虑如何进行兼并重组、尽量少适用破产清算”,强调地方政府与法院对这一项政策予以积极支持。如果我们简单的把这一政策误解为在破产法的适用中,重整企业的数量一定要多于清算企业,甚至有意排斥破产清算程序的适用,通过行政干预滥用兼并重组和重整程序,那就违背了中央政策的本意,也无法实现中央“去产能”等战略目标。

  债务困境企业的兼并重组有法庭外的重组与法庭内重整两种方式。庭外重组,主要是指由当事人在法庭之外自行协商,不借助于司法力量解决经营与债务危机,实现企业重组,挽救再生的活动。它具有快捷、灵活、费用低廉、对企业的社会负面影响较小、股东等丧失公司控制权的风险可控等特点,所以往往在实践中会被当事人首先试用。但是由于在庭外重组中往往缺乏清晰的法律规则,存在着债务人企业及其股东与外部债权人之间信息不对称而产生的不信任,存在彼此利益冲突的多数债权人,而且和解协议必须取得全体债权人的同意,但在实践中要想取得这种同意恰恰又缺乏法律的强制性措施保障,所以在实践中,企业自行的重组往往成功概率比较低。

  与庭外重组相比,破产重整程序在企业挽救方面具有明显的优势,主要体现为具有强大的司法保障措施。首先,债务人企业在庭外重组中如果想要恢复生产经营,但是由于陷入债务困境,银行账户往往被查封,厂房、设备、原材料等均被查封,面临强制执行,所以很难恢复正常经营。而企业破产法规定,重整程序启动后对债务人财产的强制执行程序中止、财产保全措施一律解除,这样就可以使债务企业获得延缓债务清偿的恢复之机。

  其次,债务人企业可能签订对其生产经营不利的合同,在庭外重组中也必须履行的,否则面临违约责任。企业破产法规定,重整程序启动后,管理人对双方均未履行完毕的合同可以行使选择履行权,也就是他可以选择解除那些对他不利的合同,但是不包括担保等特定合同,这样可以使管理人在后续的过程中摆脱债务负担,全力进行经营生产。

  第三,在庭外重组谈判期间,不能停止债权利息的计算,而在重整程序启动后,对债务人的债权停止计息。

  第四,在庭外重组中,债务人需要新的资金救助,但新资金的投入如无担保物担保,在法律上是不能享有优先受偿权的,也就是新资金没有法律安全保障。而企业破产法明确规定,在重整期间向债务人提供融资等援助的新债权人或进行兼并重组的战略投资者,他们的新债权可以获得优先于旧债权清偿的地位。这就可以保障新投入资金的安全,使银行可以放心贷款、供应商可以放心供货,企业也就可以获得相应的挽救机会。

  第五,重整程序具有强大的司法强制力,它首先表现为我们挽救企业的重整计划不需要债权人全体同意才能通过,而是以法庭多数通过以后,就可以约束所有的债权人,反对的债权人也要受约束。另外在法律明确规定的情况下,人民法院甚至可以在多数债权人反对的情况下,强制批准重整计划草案,这样就可以克服庭外重组中集体一致行动的高额成本与失败风险。所以,重整要比庭外重组更有利于困境企业的挽救。

  目前我们国家在这方面已经有了大量的成功案例,至今已经有数百家的重整企业大部分获得成功,上市公司重整据去年年底统计,一共有47家进入了法律程序,也是大部分获得了成功,有些还在执行过程中。

  这里我介绍两个新的制度,一个是出售式重整,一个是预重整制度。

  二、出售式重整

  在了解重整制度挽救企业的作用之后,还需要理解企业挽救的实质,并纠正过去的认识误区。这个观念误区就是,重整只能是企业存续式的重整,必须保持债务人企业的继续存续,如果企业被注销退出市场,就不是重整而是清算。这种观念是不符合现代重整的实质和立法本意的。我们讲重整的实质作用是什么?是要挽救企业所经营的事业,是要通过企业的重整、通过资源优化配置,使重整企业的资源能够发挥出更大的社会效益,能够避免职工失业,维护社会稳定与和谐,而不是仅仅形式主义地维持债务人企业外壳的存续。我们要根据企业自身资源的债务情况,他的债务经营情况以及新的债务投资者对重整提出的要求来决定企业的挽救方式。所以当企业的外壳成为不利于企业事业挽救的负担时,就需要我们对重整的方式进行创新,引入出售式重整,实际上是我国在实践中非常重要的一项措施。

  所谓出售式重整就是把企业具有获利的营业、事业整体联通职工出售给其他债券投资者,使这部分的营业能够在新的企业中得到继续的挽救,继续的存续,而用企业营业转让所得和其他财产的清算所得来清偿债权人,这是因为在我国的先行立法和实务工作中存在着很多与存续式重整难以回避的法律风险,在相关的法律风险在我的发言稿里面已经做了具体的分析,由于时间的关系就不在讲演中一项一项列举。但是大家一定要注意到,在实践中,有些存续式重整由于受制于我国现行法律制度的不健全而导致困境,现在在我国已经出现了一些出售式重整的案例,并且都取得了成功,而他们的出售式重整方式的选择,恰恰是在存续式重整没有办法挽救企业的情况下,不得以所做出的新的选择。

  另外,在我们的重整中还面临一些问题,比如像重整的时间比较长,对企业来讲,相应的负担包括风险也都比较大,怎么解决这个问题呢?在国外是通过预重整制度,也就是在进入重整程序之前,先由当事人和有关债权人等利害关系人进行相应的协商,但是这个协商是建立在破产法相应的规定制度之下的,以破产法能够接受的制度进行相应的协商,包括对当事人权益予以保障,这样就可以使协商的成果延续到后续的重整程序中,得到固化。这样就使前期的谈判和后期的重整结合在一起,进而减少重整程序的期间,这样就可以使企业更快更好的实现企业兼并重组和挽救的目的。

  破产制度在我国是一个比较新的制度,尤其是重整制度,所以我们在企业创新的时候,也必须要考虑到企业退出机制的创新,考虑到对于企业挽救制度的创新,而这些都是我们需要在立法和执法中密切予以关注的,创新是企业也是法治完善的重要推动力,我相信经过我们中国法治论坛的推动,在企业破产重整挽救方面,在实现中央任务方面,我们都能够在这些方面提出一些创新性的措施,谢谢大家!

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