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李有星:民间融资的法治保障

时间:2016-03-30   来源:  责任编辑:att2014

浙江光华法学院教授,浙江省金融法学研究会会长  李有星

        尊敬的王会长、陈会长,各位嘉宾,感谢大会给我这个机会,我今天发言的主题叫“民间融资的法治保障”,昨天回去以后,晚上认真看了王会长为企业创新发展打造良好法治环境的文章,所以今天的讲话也有了底气。

  发言之前我想先提几个问题。

  1.约80%的中小微企业是通过民间融资完成的,也就是民间融资在整个社会生活中是客观存在的,忽视它肯定是不行的。

  2.民间融资是不是“法无禁止即可为”?

  3.三非经营到底是人性恶的结果,还是制度批量犯罪造成的?

  4.如何认识中央金融和地方金融的边界?

  5.我们所谓打击高利贷,到底目前为止有没有法律在打击,具体的条文是什么?

  如果我们考虑这些问题以后,我们发现民间融资其实是目前一个必须解决,而且面临着巨大法律挑战以及法治需求十分迫切的问题。我们国家不缺少对正规金融的研究,“一行三会”管得死死的,我们可以看到三个金融就可以把民间金融完全封死:《商业银行法》的11条,《证券法》22条,国务院1998年“27号令”,所用的语言是绝对封杀式的语言,任何机构和企业不得从事证券类的业务,未经政府和银行批准,任何企业不得从事融资类的业务。好像“一行三会”有能力管这个,但是事实上我们说没有能力,而且这种封杀式法律术语给我们国家的经济生活和金融生活带来巨大的问题,所以现在叫做“一行三会”现在自己想管的管不了,边界不清晰,地方政府想支持中小企业,缺乏法律基础,地方立法由于上位法的不合理寸步难行,所以我想今天讲这个话题,希望可以引起法律界的重视,真正为中小微实体以及地方金融的发展立法提供法治保障。

  首先看法治逻辑,民间融资是解决中小企业生产经营性融资的需求,而不是现在讲的倒卖资金或者消费融资的格局。美国有一个“消费者金融保护”的说法,借贷融资中有几种,股权式融资、借贷式融资,还有用于消费的融资,学生拿来交学费叫做消费,其实这些领域我们是保护融资者。从整体来讲,民间融资面临着一个到底要不要管,谁管的问题,其实这个事情现在的目标是很清楚的,肯定是“一行三会”管,这提出一个要强化地方金融的问题,我们知道地方政府,比如深圳这么大的地方,地方要扶持地方企业,赋予融资权,政府是没有权力的,权力集中在中央。所以一个地方最了解企业,可是没有能力给企业民间融资的权力。这个是最大的问题。

  我们可以看到,如果说要完成民间融资的地方管理,必须在一些法律上做出调整,特别是刚才讲到《商业银行法》、《证券法》是典型的机构监管+功能监管模式,你要办机构我批,没我批,所有人都不能做,这叫什么业务呢?现在的证券也是说民间配资,有人需要资金,我给他资金,把它往非法经营角度靠,什么叫证券业务,证监会说了算,这种功能性监管,实际上又是不合理的状态,我们说这是未来需要修改的。总体设想应该是中央和地方金融定级分层,中央管系统的风险管理,地方主要是为小中微实体服务。我们应该把“一行三会”无法明确的内容,由地方政府兜底。

  民间融资的法治困境在哪里?

  1.目前以“非法”为管理手段。没批就是非法,所以如果说是一种制度改革,最终要改的就是这个领域,采取太严的审批肯定也是个问题。

  2.如果从民间来讲,最后什么都不管,那么最后我就看第三步。就是结果论,你用了钱,干好了,什么都不管,干不好刑事犯罪,这个从社会治理来看,也不应该是一步到位,应该从民事到刑事监管领域。

  我们之所以出现这样的问题,民间融资的合法空间比较少,主要是在法上面做了严格的控制,第一个就是非法集资的空间小,集资说到底就是20万和企业100万融资以内豁免,是自由的,30个人—150个人,现实的中小微企业来讲,这个数字少了。

  另外国务院的27号令,这个令有几条,未经人民银行批准,所干的这些事情就是非法经营机构。未经人民银行批准,所干的这些业务就是非法业务。从正规金融来讲是没问题的,但是必须尊重民间的需求。 现在人民银行的定位是很清晰的,应该是宏观审慎的监管,不应该具体落实到这些。

  法治期盼是什么呢?

  1.给民间融资的合法性留出空间,这个空间要从法的角度去调整。

  2.修改完善和构建有利企业民间融资的法律规范。1998年的时候,银监会还在人民银行没有分出来。247号令这一点现在还没有改。

  在证券法修改的时候,希望把民间融资这一块领域吸收进去,我们一定是融资不像融资,交易不像交易,而且喊口号是投资者保护,最后的结果是什么都做不成。

  3.民间融资包括真正调整放贷,这一方面的条例应该出来。

  另外一个就是涉及到中央和地方金融关系的应该以国务院名义出台,最近涉及到互联网金融。实际上互联网金融是很简单的事情,就是互联网融资功能,就是原来民间借贷、民间金融的这一块东西互联网化。所以人民银行等有关部门一定要把互联网金融和金融互联网混同在一起,这个实际上是有问题的,金融互联网是具有牌照资格的人借用一种技术进行提升,而互联网金融是因为一种跨界,因为你原来封杀得太死,借助先进工具切入民间金融的领域,不敢切入正规金融领域。但是民间金融领域是可以介入的,变成现在没人管、管不了,只能隔空喊话,设计和法治理念完全相背的东西。

  4.修正非法集资的起征额。

  最后一步就是民间金融的融资立法不能等待中央顶层设计,必须是地方先行先试,最后成熟以后国家立法。温州是在全球第一个有法可依的地方,我有幸参加了法的全程起草和颁布,有些感悟。

  明确立法权。省级立法应该起作用。政府应该担当其监管责任,政府应该有能力和责任管理地方民间融资,构成金融机构的民间监管。

  构建企业民间融资活动的民间性、市场化、法治化管理制度。金融领域一定是事前、事中、事后要一致化管理,否则事前放过去,事中出了问题,这个是没用的。金融、食品、航空三大领域不适用“法无禁止即可为”,一定要监管的,无底线的备案,这个是错误的。

  为了完成这个事情必须建立公共平台服务制度,民间融资主体的设立管理制度,和民间融资主体和中介机构制度。还有设立程序性+实体性监管制度。

  我们建议在程序上多下功夫,以程序来引导社会人的规范运行和发展。

  确立协调机制,协调很复杂,但是需要完成。

  另外就是确立民间融资的日常管理、风险控制的制度。

  谢谢大家!

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