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朱树英:PPP模式的法律风险与对策

时间:2016-03-30   来源:  责任编辑:att2014

全国律协建设工程与房地产专业委员会主任、上海市建纬律师事务所主任、合伙人  朱树英

  各位下午好!我讲的题目是一个比较专业具体的问题,说的是关于当前一个热点的法律问题,关于PPP项目当中的法律风险怎么来看,分析它的法律风险在哪里,然后化解对策又在哪里。我会讲这三个问题。

  我归纳PPP项目的法律风险,有很多风险,最大的风险有两条,第一,政府注入在这个项目里面的土地本身不合规,这是第一个大问题,根本性的。第二,投资人在PPP项目当中投资的资金不到位,这两个问题会引发很多具体的法律风险。我说这个问题分三个方面。首先,通过一个诉讼案件来看这两个方面的风险是怎么体现在市场操作过程中的。其次,这两个风险怎么化解,分别对政府提供的土地以及投资人投资不到位的问题怎么解决。

  首先,先说第一点,是一个诉讼案件。律师是法治工作中的重要力量,律师要办案子。我最近在山东省高院办理了一个关于PPP方面的诉讼案件,这个案件现在正在审理,案子比较复杂,时间关系再说,是山东某一个地方的政府引进了江苏的一个投资人,对一些旧村进行系列改造,当然投资很大,他们签了框架协议,双方各指定了一个单位,政府签订了村委会。被指定的双方签了改建协议,涉及到的项目有50万平方米的安置房和150万平方米的商品房,投资人获得优惠土地进行开发,新型城镇化就是当前的PPP模式中的重要表现。现在的问题是农民安置房50万平方米造好了,商品房跟不上,投资人说政府提供的土地延期了,分期供应的土地有一块延误了7个月,有一块延误了两年多,由此造成了后续的商品房开放跟不上。就这样的案子双方反复调解不成,投资人就把案子告到山东高院,案子的标的有9.7亿,据说是山东省高院标的最大的案件,PPP项目中如果发现了法律纠纷案,可能造成的损失巨大,风险也特别大,这个案子能说明这么一个问题。我是原告的律师,原告考虑这么大的事情我就事论事,你给我延期工地造成损失你要赔我,算下来将近10亿。政府说你本身投资不到位,说是你的问题,双方吵架,这个案子在审。司法实践中有这么一个案件正在审理。

  第一次开庭在今年年初,省高院第一次开庭,开庭到快结束的时候,审判长归纳说本案的争议焦点法院认为,你们这一个合同是不是有效,讨论这个问题。这个问题就非常严重了。如果合同有效政府没问题,如果合同无效主要问题就在政府了,所以这个案子要说明的就是主要风险来自于政府提供的土地是不是符合法律规定和有关政策规定,里面的相关法律规定很多很多,这里不展开说。这是一大风险,然后政府说投资人的资金不到位,那么到底是不是到位了?这也是一个问题,有待审理。我们觉得这个案子把PPP当前热点问题的法律风险定位在两个方面,就是政府注入的土地不合规,投资人投资不到位,可以认为是当前的两大主要风险。

  其次,政府的土地要合规的注入。这是解决PPP投资当中,现在说谈得多落地项目少,原因可能是政府担心这么多地,其实受很多很多法律归置,土地有权限审批,这个地谁批,土地涉及到农田,农田有一系列的规定,政府提供的土地是当前PPP项目谈判过程中对政府而言最重要的法律问题,要处理好。中国法学会在3月1号北京开了一个关于PPP的国际研讨会,是由中国法学会、中国财政部、英国大使馆共同组织的。我感觉中国法学会对于当前PPP问题非常重视,一个月之内在北京和深圳开了两次大的研讨会,一个是专门讲PPP的,今天这个会上有这个专门的题目,可见法学会的领导对于当前国内重大的法律问题非常重视。在这个会上,我们事务所有一个PPP业务中心主任在会上专门介绍了正面典型,通过这个案子的解决说政府土地合规注入是PPP项目的前提,他证明这个问题,这个案例发生在上海。上海有一个县,现在叫青浦区,下面有一个崇古镇,这个镇的新型城镇化改造由中央大型施工企业,中建八局作为投资人,当然也是施工单位,和镇政府谈项目谈成功了,这个项目关于土地注入的合规性解决得比较好,中间聘请的律师也是我们事务所,我是长期法律顾问,这个项目是中国发改委在上海投资唯一做成的项目。经验在于政府的土地注入使得投资人放心投资,有关的环节都处理好了,有关的法律环节都处理好了,这是有效的在PPP谈判过程中,解决第一个问题的一大亮点。

  这两个案子都涉及到新型城镇化的改造,涉及到政府投资,这两个案子充分说明关于解决第一个法律风险是有章可循的,也有成功案例可以把握。

  中国法学会3月1号对于这个会也有一个文件,有关于这个案子的详细介绍,感兴趣的可以看这个案子。

  第三个重点问题,刚才上午说到农民工工资问题,张会长整个的讲话涉及到农民工工资问题,PPP项目中一定会用大量的农民工,那么多万亿的投资都要人干活,干活的就是农民工,如果今后PPP项目中还出现农民工工资拖欠的问题,这是开玩笑,这是国家的重大新的政策,还发生这么多农民工工资拖欠,不是开玩笑吗?还有PPP项目其实来自于英国,各种操作方式,国际上不存在这些问题的,如果我们今后大量的“一带一路”项目出去,里面也用了PPP投融资的方式,也出现大量的农民工工资拖欠,就开的是国际玩笑,所以这个问题现在就要引起高度重视。

  现在的农民工工资拖欠源于建设单位投资人先拖欠了施工单位的钱,施工单位又拖欠了材料供应商和农民工的工资,这个工资是工程款当中的一部分。工程造价分四个方面,在经费当中分为人工费、材料费和机械费,人工费最多只占30%,农民工工资就算在这一块里面,本来不应该拖欠,不是什么了不得的问题。但是为什么农民工工资问题都成为政府重大的问题呢,因为首先建设单位拖欠了工程款,施工单位拖欠了材料方和农民工的工资。我们现在提出PPP中的投资过审是重大的风险。今天提出来,一定要采取方法解决。

  今年国务院办公厅发布第一号文件,就是关于解决农民工工资的问题,本来是年终解决,今年是第一号文件,住建部下发了关于解决农民工工资的相关要点,其中的重点是投资人资金不到位,而没有相应制度迫使它到位,所以国际上的工程没有拖欠工程款,关键是有一套预防的制度叫做支付担保,也就是说投资人你把钱放在银行,到时候你付不出钱由银行付,银行的资本担保是保证了投资人的工程款按程序付,同时国际案例上是承诺人也要做出担保,农民工工资要按期支付,从法律制度上来解决。

  现在提出要建立中国工程款支付担保,住建部也提出要健全这个制度,但是这个制度光有国务院的通知和住建部的工作要求是不行的。我在这里大声急呼,这个制度设立应该由银行和银监会、保监会赶紧根据国务院的要求制定相应的管理制度,就是银行什么情况下可以提供担保,被担保人要提供什么给银行,抵押担保把钱放在银行,出了问题,银行第一责任担保人先把钱付掉,再找投资人和担保人追查,如果这个制度建立了,前提是施工单位让他做履约担保是顺势而为的。如果有这么一套互为担保制度,那么这个问题全是依法的,从法律治理的角度来解决社会当今的疑难复杂法律问题,所以我非常希望今天与会的王会长和国务院相关领导能够把国务院办公厅今年第一号文件涉及到的问题,希望主管部门(银监会、保监会)尽快拿出可实施的操作性问题,在PPP和一带一路项目中实施,我们要做到将来一带一路、PPP项目中不再出现拖欠农民工工资的老毛病,谢谢!

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