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2023年02月09日 星期四
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“碳排放资产”的法律属性:从国际法到民法的 可能性及其限度

时间:2022-07-02   来源:民主与法制网  责任编辑:编辑

“碳排放资产”的法律属性:从国际法到民法的 可能性及其限度

【中国法治国际论坛(2021)主题征文】

摘要:2021年7月,我国碳排放市场的全国统一交易拉开帷幕。但当前,我国在理论和实践上对所谓“碳排放权”的法律属性尚无统一的认定,从行政法上的行政许可,民法上的准物权、用益物权到环境法上的“环境容量利(占)用权”等等不一而论,这种情况严重阻碍了我国碳金融市场和碳金融工具的推广与创新。同时,有的学者直接将《京都议定书》第 3 条第 1 款有关碳排放量的限制性规定理解为碳排放权。这种观点有悖于国际法的明确规定。2001 年《京都议定书-马拉喀什协议》(《马拉喀什协议》MarrakeshAccords)明确否定了“碳排放量”作为权利的可能。《马拉喀什协议》正文中写道“《京都议定书》既没有创立,也没有赋予附件一缔约方任何排放量方面的任何权利、资格或权利资格”。本文将从国际法的创制历史过程展开对“碳排放”等有关概念的法律属性探讨;通过比较法的方法,阐明了“碳排放”有关权益在英美法系和大陆法系中的不同理解,并在区分了有关“碳”的不同概念、法律与财务实践的矛盾的基础上,指出了“碳排放资产”从国际法到民法的可能性及其限度。通过探索国内法的完善路径,最终实现国内法成为国际“碳排放”交易准据法的目的,为世界“碳减排”提供法律制度的保障。

  关键词:碳排放权;碳排放资产;物权;对价;价值;英美法系;大陆法系;国际条约

    

  引言:“碳排放”的会计处理

  央行在其2021年第1期的政策研究报告《推动我国碳金融市场加快发展》中指出:“碳排放权资产的法律属性不明确、价值评估体系薄弱,阻碍了碳金融工具的推广与创新”。这不仅是我国碳市场面临的重大而紧迫的基础性问题,同时也是国际碳市场发展面临的一系列主要矛盾(市场分割、执行的不确定性、碳价低迷、碳金融创新能力不足等)产生的根本缘由。

  碳排放权资产的法律属性问题,是伴随着“碳排放”的国际议题诞生的,历来众说纷纭,这是由于不同的理论传统、价值观和利益立场综合作用导致的。尽管对“碳排放权资产的法律属性”理论上和事实上都存在不同的理解,但近年来,世界各国各地区都程度不一的建立了“碳排放资产”的交易、分配、减排等机制。

  虽然“碳排放”最初源于环境议题,但在具体实践中,往往金融部门(金融市场)、税收部门、财政部门扮演了十分重要的角色。在中国,2016 年财政部就公开向社会发布了《碳排放权交易试点有关会计处理暂行规定(征求意见稿)》,最终在2019年12月正式公布了《碳排放权交易有关会计处理暂行规定》(《暂行规定》)。从征求意见稿到正式的规定文本,变动十分巨大。短短数年“碳排放权交易”的国内试点推广、国际“碳排放”法律体系的演化和“碳排放”国际市场的发展使得我们对于“碳排放”的认识也在剧烈地变迁、碰撞和形成之中。

  从2016年的“征求意见稿”到 2019年12月正式出台的《暂行规定》,财政部对“碳排放权”的理解发生了较大的变化。2016年的“征求意见稿”中,财政部在征求意见中主要涉及“碳排放权”如何确认资产(免费从主管部门取得的碳排放权配额是否确认、如何确认资产问题)、负债、如何按照公允价值计量以及具体的列示方法和信息披露等问题。从2016年“征求意见稿”到 2019 年《暂行规定》主要的变化为:第一,在“资产”会计科目设置上,从设置“1105 碳排放权”到改为设置“1489碳排放权资产”;第二,在资产负债表的项目上,从“在存货项目和一年内到期的非流动资产项目之间单独设置碳排放权项目”到“在其他流动资产项目中列示碳排放配额的期末账面价值”。第三,从单独设置“碳排放权”相关负债科目、项目到不单独设置。以上的主要变化,所蕴含的是财政部在“碳排放权”会计处理上更加务实,搁置争议的处理方式和理念。会计科目从“1105碳排放权”到改为设置“1489碳排放权资产”,名称上的改变是对于“碳排放权”法律属性的模糊化处理,“1105碳排放权”的名称,表明2016年“征求意见稿”事实上倾向于“碳排放权”属于一种特殊的金融性质的权利资产(类似衍生金融工具);而“1489碳排放权资产”则表明2019年《暂行规定》以务实的态度,承认“碳排放权”所形成的资产价值,而回避对“碳排放权”及所形成资产法律属性的界定,因此,在科目的名称中加了“资产”二字。在整体思路上,2016年征求意见稿是在资产负债表中单独新增列示“碳排放权”的资产项目(“碳排放权”)和负债项目(“应付碳排放权”)以计量其账面价值;而2019年《暂行规定》则没有单独新增列示,仅借助已有会计项目予以列示。即“1489碳排放权资产”科目的借方余额在资产负债表中的“其他流动资产”项目列示;碳排放配额的期末账面价值列示在资产负债表“其他流动资产”项目中,碳排放配额交易的相关金额列示在利润表“营业外收入”项目和“营业外支出”项目中。

  总体而言,2019年《暂行规定》体现出对碳排放权理解上的一种实用主义观点。以“碳排放权资产”代替了“征求意见稿”中“碳排放权”会计科目;将“碳排放权资产”作为一种流动资产对待,这就意味着其区别于非流动资产中的“债权投资、长期股权投资、使用权资产”等资产项目类别。在中国大陆通行的资产负债表中,以一种权利名称来明确命名资产项目的,主要就是上述这几种。2016年“征求意见稿”新设“碳排放权”项目与上述几种资产项目并列在资产负债表中,但2019年《暂行规定》的正式发文中却否定了这种单独设置资产项目的做法,代之以在其他流动资产项目中列示。这至少说明财政部认为对于“碳排放权”的理解还存在争议,目前还不能像“债权、股权、使用权”一样获得比较清晰一致的法律定性。

  应该说2019年《暂行规定》在现有的理论与实践的条件下,对规范和指导下一步的“碳排放”经济活动做了务实而积极的探索。但却没有正面回答或者说回避了关键的问题:重点排放企业无偿取得的碳排放配额,如何在后续交易中计量确认?以及重点排放企业的国家核证自愿减排量(CCER)相关交易如何参照进行会计处理?这两个问题本质上是同一的:即所谓“碳排放权”(碳排放资产)的法律属性为何?这决定了在经济上:(1)如何实现“碳排放权”的原始取得和定价交易的公平正义;以及(2)基于基础权益的确认、交易、质押等法律关系之上的商业活动顺利开展;(3)碳排放资产金融产品的创制和交易。

  一、“碳排放”是当代国际法和国际关系秩序的产物

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  (一)产生“碳排放”的国际法

  对于“碳排放权”法律属性的理解,首先要回到“碳排放”概念的初始发端,认识到“碳排放”是当代国际法和国际关系秩序的产物。自上个世纪70年代以来,科学界关于人类造成的温室气体排放导致气候变化的警告(IPCC自90年代起发布了90年、95年、01年、07年、14年5份 Climate Change Synthesis Report),通过大众传媒引起了国际社会越来越深入地关注与重视。与此相随而行,“碳排放”作为一种观念,经历了从科学领域向国际法和国际关系领域扩展,演化出一种新的国际政治经济新秩序。这种国际政治经济新秩序的核心建立在3份具有重大历史节点意义的国际条约基础之上:《联合国气候变化框架公约》(1992通过,1994生效)、《联合国气候变化框架公约-京都议定书》(1997通过,2005生效)、《巴黎协定》(2015通过,2016生效)。

  其中《联合国气候变化框架公约》(《公约》)确立了应对气候变化的基本原则,包括最重要的“共同但有区别的责任和各自的能力”原则;以及“为人类当代和后代的利益保护气候系统”的目的。

  其后,在《公约》的基础上,制定了具体的可执行的方案《联合国气候变化框架公约-京都议定书》(《京都议定书》)。这其中由于不同发展程度国家之间利益、价值观的巨大差异性、甚至对抗性导致了《京都议定书》从制定通过到生效经历了近10年漫长而曲折反复的博弈过程。尽管《京都议定书》具有历史开创性地引入了三种市场机制来执行和落实《公约》的目标,并初步制定了框架和原则,但具体的规则和形式仍需要细化落地,这一过程直到 2001 年《京都议定书-马拉喀什协议》(《马拉喀什协议》)才逐渐完善成型具有可执行性。

  2015年,《巴黎协定》对《京都议定书》2020年12月31日到期后,人类应对应对气候变化的国际机制做出安排,标志着应对气候变化进入新阶段。《巴黎协定》采用的名称是“Pairs Agreement”而不是“议定书(Protocol)”,一定意义上宣示着一种“历史的倒退”。Agreement与 Protocol的主要区别在于:前者的含义具有模糊性;而后者是更加正式的外交条约,所谓信约必守(pacta sunt servanda)”。在英美法而言,Agreement指两人或多人就其与过去或将来实施行为相关的权利和义务等内容而形成的合意(mutual assent);既可用于指无对价的非正式协议,如君子协议等,也可用于指有对价支持的合法的正式协议。《巴黎协定》各国的“国家自主贡献”(减排)目标没有包括在其正文中,而是约定放在《巴黎协定》正文外的“计划”文件中。对于英美法系的国家(尤其是美国)而言,这个“计划”文件是否是有约束力的合法“对价”就存在多种理解的可能。而“Protocol”一词还有外交礼仪、(宪章、教皇诏书等的)首尾格式等含义,在美国也指其国务院负责起草条约与协定的部门,这就意味着以“议定书(Protocol)”命名的国际条约在法律上是一种更为正式的外交条约。因此,从名称形式到内容的差异,都会导致《巴黎协定》相对于《京都议定书》更加地难以顺利执行,更何况碳排放大户美国——其民主、共和两党对于气候变化问题存在根本性对立的立场。虽然使用“协定(Agreement)”的形式相比“议定书(Protocol)”会不同程度简化各国国内的批约程序,但这这种“简化”是以增加未来《巴黎协定》执行的难度和不确定性为代价的。

  (二)“碳排放”不止于环保问题

  在联合国的体系下解决国际问题是二战后国际关系重建的最重要的制度成果,以联合国宪章为基础的国际法体系是当代国际关系的基本遵循。联合国的体系设计与建立,深受康德的“永久和平论”影响。康德继承了古希腊柏拉图以来的理性主义传统,构建了自己关于人类社会的哲学设想:人类的社会政治生活的基础是法权(或译“权利”、Recht),而法权的基础是道德。道德作为纯粹实践理性的法则是自由意志的内在规律,法权则是自由意志的外在规律。因为拥有了理性,人类历史就应当能够由此而与充满动物性弱肉强食的自然界的过程严格区别开来,从而在理性的维度,依据纯粹实践理性的法则建立一个永久和平的国际社会成为了可能。然而,联合国自建立至今,其康德式的理论基础却很少能在现实的国际关系中得到较好的印证。二战后国际关系的雅尔塔体系,随着两极格局的解体发生了深刻地变化。一段时期以来,美国主导的新自由主义传统,试图将国际社会都纳入进其建立在经济军事科技强权基础上的国际体系。但这种洛克式“新自由制度主义”主导的国际合作及其全球治理在“9·11事件”及“08年金融危机”之后越发效用递减(WTO新一轮谈判徘徊不前、TPP也命途多舛、IMF 亟需改革应对国际金融危机)。同时,西方大国国内经济停滞、政局动荡,这导致一方面民族主义、贸易保护主义、反全球化的声音甚嚣尘上;另一方面以崇尚权力政治、国家中心论为主的冷战时期指导思想——霍布斯式的“新现实主义”也逐渐卷土重来。但是无论是“新现实主义”,还是“新自由制度主义”都已经越来越清晰地表现出在解决世界“向哪里去”问题上的捉襟见肘。

  在有关碳排放的气候变化问题上,鲜明地体现了不同国际关系理论在国际法实践中的斗争与妥协。《联合国气候变化框架公约》作为一份规定了人类应对气候变化基本原则、目标和方式的纲领性法律文件,其中确立的“公平、共同但有区别的责任/各自的能力/人类可持续发展”的原则,无疑宣示了这是一份与联合国宪章精神一脉相承的国际条约。《公约》贯彻了康德式的道德理想,同时“共同但有区别的责任”原则写进公约,也是广大发展中国家积极参与建构更加合理公正的国际关系新秩序斗争的结果。在其后的《京都议定书》及其补充法律文件《马拉喀什协议》中,明确约定了发达国家可以通过《京都议定书》规定(第17条、第12条、第6条)的三种市场机制来完成其承诺的减排量,并作了详细的方式方法规定。这体现的是一种发达国家主导的“新自由制度主义”的国际关系准则,在这种国际关系准则中,崇尚的是通过市场的机制解决问题,当然这是建立在发达国家拥有市场经济体制机制优势基础之上的。《京都议定书》从制定通过到生效经历了近10年漫长而曲折的反复博弈过程,《巴黎协定》最终法律文本从形式到内容的妥协,美国反复无常的退出加入等诸多事实共同表明了当今国际关系和国际法发展的复杂情况。一方面,发展中国家争取自身发展权而进行建构新国际秩序的努力与发达国家主导的“新自由制度主义”之间存在激烈交锋;另一方面,发达国家内部新自由主义与新现实主义的不同派别(美国的民主、共和两党)之间的分歧也日趋具有对抗性。

  美国前民主党政府副总统戈尔在《难以忽视的真相》书中写到:“(全球变暖)不只是一个科学问题,也不只是一个政治问题,而真正是一个道德问题。”作为新能源行业资本的代言人,他只说出了问题的一半,而隐藏了问题的另一半——全球变暖更是一个涉及极其巨大经济利益调整的经济问题。

  《联合国气候变化框架公约》《联合国气候变化框架公约-京都议定书》《巴黎协定》等一系列国际法律文件表面上规定的是环境问题,实质则是涉及政治、能源、经济互相交织的复杂问题。可以说,气候变化议题下的碳排放问题实质,指向的是财富重新调整的公平正义问题。这涉及能源消费总量分配、新科技变革、经济增长方式转变等诸多因素的共同作用。

  二、“碳排放”的法律属性存在大陆法系与英美法系的不同法学传统分歧

  (一)理解《公约》的不同法学传统分歧在《联合国气候变化框架公约》中没有“碳排放”(carbon emission)的概念,《公约》中提出的概念是“emissions of greenhouse gases”,并对 emissions(排放)和 greenhouse gases(温室气体)进行了定义。直到《京都议定书》中,在其第二十五条中使用了“二氧化碳排放量”(carbon dioxide emissions)的概念。科学研究(IPCC)认为,温室气体是导致全球升温(全球升温又会导致全球气候的变化)的主要原因,这其中绝大部分又缘于二氧化碳的排放(对于其他温室气体,则可以根据化学构成等因素折算成二氧化碳的排放)。因此比较准确地说,减少“碳排放”是指减少“二氧化碳”向大气环境的排放。显然,这就意味着在气候变化的问题上,不是“碳”这种物质本身对人类有意义,而是减少向大气中排放“二氧化碳”对于人类有意义,或者说有价值。

  在国际法的理论与实践中,一直以来都存在着大陆法系与英美法系两种不同的法律传统。联合国的创立,以联合国宪章为基础的国际法体系深受康德“永久和平论”的大陆法系理性主义传统的影响;然而在二战后(特别是苏联解体后)的国际法实践中,由于美英两国凭借强大的经济、政治、军事和文化实力,不断地向世界输出其“新自由主义”的理念,特别是美国事实上以英美法为主要规范基础,建立了经济、金融和商事领域的国际法律体系。对于法律工作者而言,最直观的感受就是在国际商事仲裁领域,英语语言和英美法系的规则越来越体现出其广泛的影响力和主导地位。有的时候,影响甚至会涉及国内法,例如我国的《民法典》在担保制度部分,就部分受到美国主导下的世界银行《营商环境报告》影响。

  根据大陆法系的传统观点,《联合国气候变化框架公约》(United Nations FrameworkConvention on Climate Change (UNFCCC))无疑是一份国际公法性质的法律文件。在《公约》正文的开头写道:“决心为当代和后代保护气候系统,兹协议如下”,并在《公约》第三条原则中再次重申“各缔约方应当在公平的基础上,并根据它们共同但有区别的责任和各自的能力,为人类当代和后代的利益保护气候系统。”因而,《公约》是为了人类的公共利益而设立的,当然是属于国际公法范围的。作为联合国框架下的国际条约,《公约》虽然规定阿拉伯文、中文、英文、法文、俄文和西班牙文文本同等作准;但事实上理解国际条约时,英文与法文具有更加主导性的地位(有的国际条约,如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》直接规定法文为作准文本),特别是一些法律的概念本身源于英文、法文以及古罗马拉丁文。但从英美法系的传统观点来看,英美法中并不严格区分公法和私法,也不认为国际法的制定法对于英美法系的判例具有当然的拘束力,相反会倾向于将国内法的判例原则当然地扩展到国际法体系中。《公约》的英文名称采用的是“convention”,现在英美法一般指international convention,是国际条约(treaty)的一种形式。同时也引申代指讨论涉及共同利益的国际性大会。在这种国际性大会上产生的国际条约,从英美法系的观点来看是一种惯例,因为国际社会是一个无政府性的社会,并不同于一国国内有政府强制力保证法律契约的执行遵守,因此它是虽无法律之效力但为人所遵守的宪法性规则。例如北美独立时,尚无一个实质意义的中央政府,所以北美制宪会议,就称为 constitutional convention。在英美法上说《公约》作为“convention”“无法律之效力”,应当理解为在当代国际法中,convention 本身是无法由强制力保证实施的,只能是信约必守(pacta sunt servanda)。convention(协议)在古代罗马法中指的是“当事人已达成合意.并具备契约的所有主观要件的协议”,但其不能被提起诉讼,也不能得到法律认可,除非其被赋予契约的客观要件,才能成为契约(contract 或 pact)。对于《联合国气候变化框架公约》而言,其内容是原则性的主观合意,这种合意本质上是不同于一般的合同行为的,一般的商业合同(contract)总会存在一个交换的对价(consideration),但《公约》从本质上理解应当是没有的,这也是国际法上的 convention 不同于一般商业 contract 的重要方面之一。那么这种合意是什么呢?它可以概括成“为人类当代和后代的利益保护气候系统,而共同承诺减少二氧化碳等温室气体的排放量”。如果仔细分析,就会发现“承诺”实际有两种,其一,当代各个缔约国家之间互相承诺减少不同程度的二氧化碳排放;其二,当代各个缔约国家对后代人类的承诺:为了后代的利益保护气候系统,减少二氧化碳的排放量。第二种的承诺才是“合意”的本质所在,但它却被第一种 convention 形式下的缔约国之间的承诺所遮蔽了。

  在英美法的观点来看,“各个缔约国家之间互相承诺减少不同程度的二氧化碳排放”,这似乎是可以按合同对价的理论具体量化实施的,具体而言就是可以通过新自由主义的市场化交易机制来运作。于是在《公约》的基础上,各缔约国经过曲折地协商过程,制定了具体的可执行的方案《联合国气候变化框架公约-京都议定书》(《京都议定书》 KyotoProtocol),以及更加具体的落实方案《京都议定书-马拉喀什协议》(《马拉喀什协议》Marrakesh Accords)。1997年《京都议定书》,为工业化国家(即《公约》附件一缔约方)规定了二氧化碳排放量的减排标准:在2008年至2012年间,全球主要工业化国家的二氧化碳排放量比1990年的排放量至少要降低 5%。发达国家可以通过《京都议定书》规定(第17条、第12条、第6条)的三种市场机制来完成其承诺的减排量:一是发达国家之间的排放贸易(International Emissions Trade,ET);二是发展中国家与发达国家之间的清洁发展机制(Clean Development Mechanism,CDM);三是转型国家(主要为东欧国家)与发达国家之间的联合履约(Joint Implementation,JI)。《马拉喀什协议》对上述这三中市场机制有进一步作了可执行的细化规定。《京都议定书》及其确立的三种交易机制为碳金融活动提供了广阔的平台。

  客观地来看,一方面,《京都议定书》创造性地引入了基于市场的三种机制,以帮助附件一所列缔约方履行新的严格承诺。这些机制使得缔约方可以通过在其他国家进行有利于气候的投资和“排放权”贸易达到遵守国际条约的目的。然而,另一方面,却带来了一系列更复杂的法律问题。

  (二)问题的产生:从国际条约中能否引申出财产性权益

  《京都议定书》引入基于市场的三种机制,事实上是在大陆法系的国际公法制定法中,悄悄地夹带进了英美法的合同法实践。按照《公约》各缔约国是有义务减排的,而《京都议定书》却通过规定市场交易机制,使富余排放量的缔约方将能“排放量”卖给其他缔约方,这样其他缔约方(买受人)就可以有更多的排放量。这样就在《公约》中“创造”了一个“排放量”的合同交易标的出来。在大陆法系的私法中,权利的种类是法定的,尤其是“物权”,更是将“物权法定”作为基本原则,一个合同是无论如何也不能创造出新的物权种类出来的。

  但是,在英美法系中,财产权是多种多样的,当事人可以通过合同,在有对价的情况下创造出原来不存在的财产。英国牛津大学 F.H.lawson 和 Bernard Rudden 合著的《财产法》一书,以英格兰、威尔士为蓝本,展现了普通法中财产法的基本内容与原理,书中指出:“如果合同创设的权利可以转让,法律就将其作为一种财产对待。”同时,英美法系存在一种根深蒂固的“经验主义”传统,这种法律的“经验主义”不仅在法哲学上与“理性主义”的大陆法系存在根本性的对立,某种意义上也是对休谟经验论的不完整理解。英国高等法院的首席大法官 Sir Geoffrey Vos,2019 年在利物浦大学的一次关于数字资产形式的“碳排放配额”交易法律问题的公开演讲中说道“ Continental legal systems often start such discussions with an axiomatic definition of the types of things in which property rights can exist. English law, on the other hand,tends to start from the other direction by focussing attention on the scope and content of property rights themselves”,这无疑是一次回避认识财产权(物权)本质的实用主义观点的鲜明展示。

  这种观点,毫无意外地成为了英国判例法上对于“碳排放”相关权利作为无形财产确认的理论来源。在首次确认“碳排放”财产属性的标志性判例 Armstrong DLW GmbH v. Winnington Networks Ltd [2012] EWHC10(Ch)案件中,暂委法官 MR STEPHEN MORRIS QC(现任英国高等法院大法官)在论证 EUA 作为一种无形财产(intangible property)时,重点依据 In re Celtic Extraction [2001] Ch 487一案中Morritt LJ 的类比推理,论证了 EUA 具有和几个先前的判例(分别来自香港、英国和澳大利亚)中的行政许可具有相同的财产属性,他们都能通过 LordWilberforce 在 in National Provincial Bank v. Ainsworth [1965]1AC1175中确立的三个判断财产权的标准。In Deutsche Bank v. Total Global Steel 一案中,史密斯大法官在判决中通过援引上述 Armstrong v. Winnington 案例,确认了CER具有像EUA 一样的无形财产的法律地位。这就使得 CDM 交易的纠纷,也将同样适用于有关无形财产的法律和案例约束。

  Armstrong v Winnington 和 Deutsche Bank v Total Global Steel 虽然确立了在英国法以及其他普通法传统的司法辖区,EUA 碳排放许可(carbon emission allowance)和 CER 作为无形财产(intangible property)的合法性。但这一普通法的观点和法律规则却似乎忽视了一个重要的基础性问题:碳排放许可和 CER 最终的溯源问题。国际条约将在这个问题上,挑战英国法将碳排放许可和 CER作为无形财产的合法性。

  《京都议定书》中的三种市场化交易机制,本质上是一种英美法的实践,事实上创造出来了“排放量”这一种财产/资产,这种资产最终会通过交易从国家层面进入到私人主体的交易中。因此,这就导致了《公约》在大陆法系上的巨大冲击:《京都议定书》作为国际公法的制定法,却似乎创制了私法意义上的权利或者利益。如果这种创制是合法(公正)的,那么创制的到底是不是权利,是何种权利?从国际条约中引申出财产权利(类似大陆法系的一些私权利),一个相似的参考事例即“香港的土地批租制度”。自1842年《中英南京条约》(Treaty of Nanking)起,英国通过一系列不平等条约自清政府手中接受割让或租赁(租期99年)了香港的土地,其后港英当局便在此基础上建立了“土地批租制度”进行土地出租(出让土地使用权),这些土地的租期绝大部分为 75年或99年减3天。在《中英南京条约》之前,可以说香港的绝大部分土地处于无人居住的状态,是没有现代意义上的“土地所有权”(不管是在大陆法系、还是英美法系中)的。某种意义上只有“普天之下莫非王土”的传统,因此,可以说是英国政府藉由不平等条约原始取得(创制)了香港在普通法下的土地财产权利。在此基础上,港英当局得以藉由与私人之间的土地租借契約(官契)交易将香港的土地财产权利分割给私人主体。如果说自土地租借契約(官契)起,其后的地产交易都从形式上建立在合法有对价的契约基础上的;那么香港土地财产的原始取得(创制)就是非法的,因为在原始取得(创制)过程中,英国政府并没有向清政府支付公正的对价。所以,国际条约作为国际公法的制定法,能否创制私法意义上的权利或者利益的问题,从表面看,是两大法系不同理论传统之争;而实质上则是权利或者利益的原始取得是否有公正对价作为基础的问题。

  (三)《马拉喀什协议》:碳“排放量”不是权利

  《京都议定书-马拉喀什协议》(《马拉喀什协议》Marrakesh Accords)在具体细化三种市场机制执行规定前,明确在正文中指出“《京都议定书》既没有创立,也没有赋予附件一缔约方任何排放量方面的任何权利、资格或权利资格”〔(注:附件一缔约方绝大多数是发达国家)。这一国际法条款内容是我们准确完整理解“碳排放权”(碳排放资产)的法律属性的关键。

  《马拉喀什协议》(Marrakesh Accords)之所以特别明确指出这一点,就是因为认识到《京都议定书》引入基于市场的三种机制所带来的法律上的严重问题。这不仅是法律理论上英美法系对大陆法系的冲击;在现实上,更导致《公约》所确立的“共同但有区别的责任”原则被错误地理解了——即“发达国家缔约方应当率先应对气候变化及其不利影响的初衷”走向了相反的方向。也就是说,如果认为《公约》及其《京都议定书》通过“市场的三种机制”确认了发达国家在“排放量”上具有某种权利,那么首先就会面临一种被广泛提及的质疑(尤其是世界各国的环保主义者):污染排放如何能成为一种权利了呢?拥有清洁环境应是人权的基本权利,而污染排放行为是不正当的负面行为,全人类公有的环境容量空间也不应当被私有化并从中获得利益。《公约》的本义在于“谁先污染,谁先承担治理的义务”,发达国家在工业化的历史过程中,向大气环境排放了大量温室气体,那么发达国家缔约方应当率先应对气候变化及其不利影响。如果《京都议定书》中“市场的三种机制”创造或赋予了发达国家在“排放量”(配额)上具有某种权利,事实上就完成了碳排放资产/财产的原始取得(创制);当这种权利可以通过市场转让,在英美法中就能将其作为一种财产对待。由于全球生产分工中,发展中国家总体处于产业链的底端,发达国家通过碳排放资产/财产的交易获得的收入,最终会增加商品的成本,发展中国家变相地“被剥削”了。于是,情况最终反过来变成了“谁先污染,谁先获利”。

  如同上文中“香港的土地批租制度”一样,问题的关键在于从国际条约中引申出财产权(或财产利益),在原始取得(创制)过程中,获得财产权(或财产利益)必须以支付公正的对价为前提,否则就是非法的。

  《马拉喀什协议》的诞生经过了艰难的谈判过程,既有妥协又有坚守。它对《京都议定书》做了许多技术细节上的调整和细化,但这份国际法律文件最重要的意义还是在于其在正文中明确地宣示“《京都议定书》既没有创立,也没有赋予附件一缔约方任何排放量方面的任何权利、资格或权利资格”。

  《马拉喀什协议》称为“Marrakesh Accords”,在英美法上 Accord 可以特指一种“和解协议”:在债权债务关系中,双方当事人为调整原债关系的内容而达成的协议。上文中我们提到《公约》“承诺”实际有两种,其一,当代各个缔约国家之间互相承诺减少不同程度的二氧化碳排放;其二,当代各个缔约国家对后代人类的承诺:为了后代的利益保护气候系统,减少二氧化碳的排放量。虽然依据理性主义的道德法则,第二种承诺才是“合意”的本质所在;但只有第一种承诺的实现,第二种承诺才是有意义的。第一种承诺的实现有赖于“共同但有区别的责任”原则的践行,即主要是发达国家对约束性的减排指标的实现。某种意义上,这种可以计量的减排指标承诺可以近似于是发达国家对发展中国家的负债。如果从这一角度来看,“三种市场交易机制”存在的前提“《京都议定书》没有创立,也没有赋予发达国家任何排放量方面的任何权利、资格或权利资格”就是必须坚持的原则,否则发达国家的负债,摇身一变就成了财产性的“权利”或“利益”。

  

  然而条约文本的“宣示”之后,问题仍然存在。“三种市场交易机制”已经在实际中运行,那么交易的“排放量”在法律上到底是什么?这个问题可以说是悬在碳排放资产合法性之上的“达摩克斯之剑”。

  回答“是什么”可以从“不是什么”开始。

  第一,“排放量”不是权利(Right)。Right 在英美法上包含了最广泛意义上的“权利”。最一般意义上,指正义或道德正当性,即与法律规则或道德原则相符者,其含义与拉丁文中的“jus”相合;无涉道德评价的时候,泛指的“Right”被认为是与法律相一致的为某一行为或占有某物的自由,或者更严格地说,如果侵犯这种为某一行为或占有某物的自由,则将受法律制裁。在具体的意义上,“Right”几乎涵盖了所有种类、分类的“权利”。在这里的国际条约(convention、protocol)中,可以特指由宪法、制定法或判例法所保障的或由于习惯而被主张的一种权力、特权或豁免权;从财产的角度而言,是指对财产标的的所有权或利益,包括占有、使用、收益或处分(如转让或赠与)。总而言之,has not created or bestowed any right,意味着“排放量”(emissions)不具有任何英美法上“Right”的属性。

  第二,“排放量”不是资格(Title)。这里官方使用的是“资格”一词翻译“Title”,可以说是一种意译。与此处条约直接相关的主要是英美法上的“产权/所有权”、“产权证书”的法律含义。Title 作“产权/所有权”解释的时候,它通常指一个人对财产、尤其是土地等不动产所拥有的组成所有权(ownership)的各项权利,或者准确的说是代表这些权利的书面证据、契据等(占有 possession 虽然不是权利,但也可以成为权利的证据要素),如“产权证书”;在普通人的通俗理解中“产权证书”就是“权利”本身。例如:title by descent(因继承取得所有权)、title by invention(通过创造取得的专利权和版权)、title by purchase(有代价取得的不动产所有权)、title in fee simple(自由继承的土地所有权)等等。因此,这里说 has not created or bestowed any title 的意思就是从《京都议定书》中不能引申出任何已有的 title 类型,也不能创造出任何新的“Title XX”的权利类型;同时,Title 作“产权/所有权”解释的时候,更强调对物的“占有”,“占有”基础上的“支配”。“排放量”不是资格(Title),也就意味着,否认了发达国家缔约方对“排放量”(emissions)的“占有”。

  第三,“排放量”不是权利资格(Entitlement)。这里官方使用的翻译是“权利资格”,也应是一种意译。其本意更确当的是指“法定的权利”,即个人获得法律规定的金钱或利益的权利,如驾驶执照、福利等。其是对某项利益(通常是金钱的)的绝对权利,一旦符合法律要件即应立即授予,且一旦某人获得此项权利,非经公平听证不得予以剥夺。在美国,法定权利有时被作为财产权(property),有时则被看作是一种自由(liberty)。但不管哪种情形,美国最高法院皆认为非经正当程序(due process)不得剥夺个人的此项权利。因此,这里说 has not created or bestowed any entitlement 的意思就是《京都议定书》作为国际法的制定法,并没有蕴含任何关于“排放量”(emissions)的 Entitlement(“法定的权利”),所以将来如果关于“排放量”(emissions)的财产或金钱上的利益有争议,发达国家缔约方不能主张“非经正当程序(due process)不得剥夺”的程序性权利。应该说,这一条是为美国量身定做的,但某种意义上,却是以承认美国最高法院对“Entitlement”法律含义的解释权为代价的,也就是说美国最高法院对“Entitlement”法律含义的解释,成为了国际法的渊源或者先例。

  所以,“排放量”(emissions)不是权利(Right),不是资格(Title),也不是权利资格(Entitlement)。应当注意到,这里“既没有创立也没有赋予”的对象是“附件一所列缔约方(发达国家)”,那么是不是意味着非发达国家存在某种“排放量”(emissions)的权利呢?恐怕不能,因为同一个“排放量”(emissions)对于大气环境的影响是一样的,不可能在中国就是“权利”,在美国就不是“权利”,这不符合基本的法理。因此,“排放量”(emissions)在国际法中确立的法律属性,应当对所有缔约国家具有法律效力。

  三、“碳排放”、“碳排放权”和“碳排放资产”的法律属性

  (一)法律属性与财务实践的矛盾

  在从否定性的方面认识了“排放量”(emissions)之后,我们才能更好地从肯定性的方面理解与“碳”有关的概念的法律含义。

  由于 2001 年《马拉喀什协议》明确否定了“排放量”(emissions)的权利(Right)、资格(Title)、权利资格(Entitlement)的属性。因此在现实的“碳”交易活动中,西方主要发达国家都在形式上遵循了这份国际条约,没有采用排放权概念,而是在法规中规定带有行政许可性质的排放(配额)许可。主要概念有:“排放配额(emission quota)”“排放许可(emission allowance、permit)”等。但是在财政、金融、会计的法规中,却各自依据不同的法律传统,将“排放许可(单位)”认定为不同性质的财产或资产。欧盟法律未明确界定排放许可的性质,但在其内部,不同的国家将 EUA(EU Allowance)分别认定为商品、金融工具、无形资产等;而属于英美法系的新西兰、澳大利亚则直接将碳排放单位(Zealand Units,carbon units)纳入私人财产范围,新西兰将其归入“证券投资资产”。在美国,排放许可是可交易的有限行政授权(limited authorization),法律上不认为是财产权;但是可交易的排放许可事实上具有很强的金融产品属性。

  我们可以看出,源于国际法的碳“排放量”(emissions)它的法律属性是明确的,它不是“财产性的权利”,但在在财政、金融、会计的法规和现实交易中,却作为一种财产或者资产在不断地进行交易。我国在有关立法活动中,也似乎显现出这种迹象。

  例如国务院当前还在制定当中的行政法规《碳排放权交易管理暂行条例》(2021年草案修改稿),在其2019年的征求意见稿中对“碳排放权”的定义是:“指参与碳排放权交易的单位和个人依法取得向大气排放温室气体的权利”,但在2021年草案修改稿中,纠正了这种违反国际法的规定,将定义改为:“是指分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放配额”。与西方各国做法类似,在本文引言提到的财政部《碳排放权交易有关会计处理暂行规定》中,事实上部分承认了“碳排放配额”作为一种资产的存在价值。本文认为,我国在立法上有一点需要立即纠正,即:至少不能再使用“碳排放权”的概念来指代行政许可性质的“碳排放配额”,按照我国的法律体系,可交易的权利是私法性质的;而“碳排放配额”又是公法性质的行政许可,两种法律概念的混淆不清极易引发将来的法律纠纷。

  (二)不同“碳”概念的区分

  国际法的碳“排放量”(emissions)明确的法律属性与各国国内财政、金融、会计的法规一定意义上并不一致,这是一种颇为矛盾的现象。解决这种矛盾,我们需要先厘清混杂在一起的概念,区分开“碳排放”、“碳排放权”和“碳排放资产”。

  “碳排放”是一种事实的概念,当其进入《公约》等国际法体系,被定义和量化后,就转变成“排放量”(emissions)。“排放量”(emissions)本身既不是“权利”,也不是财产,在没有支付公正对价的前提下,也不能作为取得财产或财产性利益的依据。排放量(emissions)可以用一个最简化的公式来表达:(X-Y=Z,X=减排前的排放量,Y=减排量,Z=排放量(emissions),或者称为“减排后的排放量”)。如何从 X 到 Z 就是问题的关键。一种思路是以 Z 为总额度,进行交易。但这种思路存在的根本性问题与上文中“香港的土地批租制度”一样,还是在于从国际条约中引申出财产权(或财产利益),在原始取得(创制)过程中,获得财产权(或财产利益)必须以支付公正的对价为前提,否则就是非法的。也就是说,Z之所以会被创制出来,就是因为发达国家已经在工业化的过程中透支了“碳排放”的额度,因此,他们必须为获得 Z,向非发达国家支付公正的对价,在没有支付这个对价的前提下,就不能依据 Z 的数量,向私人分配(有偿或者无偿)排放许可。因此,在我国国内碳排放配额的原始取得,也应当在核定碳达峰的总额度的前提下,通过一种合理的机制以支付公正的对价来实现。免费发放的配额,不能用来交易,也不能实质上进入资产负债表,成为资产的一部分。

  如果存在私法意义上的“碳排放权”,那么这种权利应当被称为“碳减排量权利凭证”。如何从X到Z的另一种思路是以 Y 为总额度,企业、个人每完成一个单位的“减排量”,就予以核实登记确认。这样经过确认的减排量就可以进入市场用来交易。真实的“减排量”一定是通过生产劳动或者提高减排的科技进步取得的,因而在这一基础上的“减排量”,支付一定的对价换取它就是公平合理的。(实践中典型的就是CCER和CMD;或者因实际的排放量少于配额而节省的排放量,但问题在于初始分配多少的配额才是公正的?如何技术上准确核证减排量?)

  如果承认“碳排放权”就是“碳减排量权利凭证”,以及在没有支付公正对价的前提下,“排放量”(emissions)不能作为取得财产或财产性利益的依据。那么“碳排放资产”就应当包括三大类:(1)原始取得有公正对价,且有偿取得的排放许可(配额);(2)“碳减排量权利凭证”;(3)以(1)、(2)为基础资产的碳金融产品。

  (三)“碳排放资产”法律属性的界定:物权的本质是劳动价值

  因此,在厘清了混杂在一起的“碳排放”“碳排放权”和“碳排放资产”等概念之后,所谓广义的“碳排放权”问题,实际就是上述三类“碳排放资产”的法律属性问题。一般而言,第(3)类碳金融产品的法律属性不会是全新的,它取决于第(1)类、第(2)类基础资产的特性。那么,第(1)类、第(2)类“碳排放资产”的法律属性就显得更为重要。

  对于第(1)类“碳排放资产”,情况可能相当复杂,简单来说排放许可(配额)作为一种行政许可,事实上兼具公权和私权两性,涉及关于行政许可与私权利的冲突问题。关于这个问题,上个世纪90年代曾经有过一个著名的“中国标准出版社与中国劳动出版社著作权侵权纠纷案”。当时的国家版权局版权管理司在给最高人民法院的答复中论述了其对于“行政特许”与私权利(著作权)保护之间冲突的观点:“正如你庭认为的,(国家制定的)标准由国家指定的出版部门(中国标准出版社)出版,‘是一种经营资格的确认,排除了其他出版单位的出版资格’。我们理解,这种出版资格是一种类似特许性质的行政权,是权力,而不是著作权性质的民事权利。……国家授予出版社行政特许是为了国家便于领导、监督出版事业,并不是让出版社将行政特许直接转化为经济利益。这是我国的特有情况,严格地说,是由计划经济向市场经济转变过程中不可缺少的制度。如果不是这样,就等于承认,权力转化为金钱是合法的,……这样的结论显然是荒唐的。”综上本文认为,排放许可(配额)作为一种行政许可,事实上兼具公权和私权两性,“如果一人的利用物已经实质上妨害了他人的自由,则他就不能期待他人对独占利用物的权利作出尊重”,更何况这里公权向私权转化的过程中可能受损的是公共利益-环境空间容量。所以,由于当前我国在实务和理论上都争议较大,不宜以此为基础进行复杂的金融产品设计。同时需要指出的是,碳“排放许可(配额)”与上述案例稍有不同的是:当实际的排放量少于配额而节省的排放量时,分配的配额才能被交易,行政特许与私权利的冲突才显现出来。但问题还是在于:(1)初始分配多少的配额才是公正的?(2)如何技术上准确核证减排量?在这些问题的实际操作中,涉及了巨大的经济利益,往往正义离罪恶只有一步之遥。

  对于第(2)类“碳排放资产”,我认为可以在民法上得到比较说服力的解释;同时,大力发展这一类的碳排放资产,可能才是碳中和的治本之策,才能推动实现真正的技术进步和可持续发展。“碳减排量权利凭证”的本质应当被认为是一种物权性质的权利凭证。孙宪忠老师在论文《物权行为理论探源及其意义》中强调:“依科学主义而非实用主义之法理,买卖的本质是财产所有权的有偿移转,而不是买卖标的物的实物转移,这是法学上所公认的。”(注:所有权,是物权最完整的形式)论文的这一观点源自黑格尔在《法哲学原理》中对所有权、契约本质的理解,但又有所扬弃。黑格尔在《法哲学原理》中认为:“因为实在的契约中,当事人每一方所保持的是他用以订立契约而同时予以放弃的同一个所有权,所以,那个永恒同一的东西,作为在契约中自在地存在的所有权,与外在物是有区别的,外在物因交换而其所有人变更了。上述永恒同一的东西就是价值。契约的对象尽管在性质上和外形上千差万别,在价值上却是彼此相等的。价值是物的普遍物。”因此,黑格尔认为物权(所有权)交换,本质上是价值的等价交换,而不是我们日常生活中感知到的那种错觉“实物的交换”。原始社会的以物易物的交换在今天已经很少见,我们主要还是通过货币去交换商品。如果不认识到买卖的本质是价值的交换,就没有办法解释为何一张纸(货币)能够买到一篮水果、一袋大米。一张纸(货币)的所有权之所以能够与一篮水果、一袋大米的所有权交换,就在于其蕴含的所有权(价值,物的普遍物)是等价的。但科学主义(马克思主义)与黑格尔的区别在于,前者的所有权(价值)是“凝结在商品中的社会一般劳动价值”;而后者的所有权(价值)是“自由意志”。

  对于劳动创造财产的问题,在西方从斯密、洛克直到马克思都有过各自的论述。在我国法学理论研究中,2000年发表在《法学研究》的论文《评财产权劳动学说》主要评述了洛克的理论,而稍后 2004 年《现代法学》刊登的论文《再评洛克财产权劳动理论:兼与易继明博士商榷》则表达了部分的不同意见。但本文认为这两种意见都没有涉及问题的本质,老一辈法学家郑成思在论文《知识产权、财产权与物权》(1997年)指出:“在马克思主义出现之前(以及马克思主义出现之后,对于一些只看现象不看本质的人来讲),财产往往被看作是人与物之间的关系,甚至物与物之间的关系”。所以,我们需要做的是回归基本的理论自信:是不是“物权”,并不在于很多人通常理解的“对实物、有体物的占有、利用、处分等权利”;而在于对蕴含在物上的“社会一般劳动价值”的占有、利用、处分等权利”,这种“社会一般劳动价值”在最终溯源的意义上是由全人类通过国际法确立的“人”之间的关系。如果“碳减排量权利凭证”是基于真实的“减排量”,通过生产劳动或者提高减排的科技进步取得的,那么毫无疑问这本质上就是一种物权性质的权利凭证,能够被交易、(权利)质押,也可以作为金融产品的基础资产。唯《碳排放权交易管理暂行条例》(2021年草案修改稿)第十三条,建议可以增加明确的规定,“经登记核证的自愿减排核证可依法出质”。

  如果我们再进一步分析,就应当认识到对于“排放许可(配额)”与“碳减排量权利凭证”而言,“重要的不是占有什么和占有多少,而是何人有权占有,或在什么条件下的占有才是合法的。在这一意义上,我们赞同洛克关于劳动所有权的最初讲述,即尊重那些由劳动而带来的所有权,并坚决反对任何将劳动所有权省略为所有权,甚至将劳动所有权替换为资本所有权的做法。”

  (四)“碳减排量权利凭证”在《民法典》上的物权解释与适用初探从理论上论证了“碳减排量权利凭证”的物权属性之后,如何在物权法定的原则(《民法典》第116条)下进行与现行《民法典》的兼容是一个实务上必须面对的难题。“物权的种类和内容,由法律规定”,意味着从传统的民法理论思维出发,“碳减排量权利凭证”如果能作为法律上的物权,就必须通过修改法律以确定。然而从实践中我们会发现“抽象权利只有具体到技术性权利,该权利才能够实现”,所以“在民事立法和民法方法选择上,不宜一味地唯外国人马首是瞻,我们应扩展视野,结合我国情况建构自身的民法体系和方法”。在修改法律之外,另一种变通的方法是由全国人大常委会通过立法解释,获得“法律”的规定性。

  如何理解“物权法定”原则。《民法典》第116条“物权的种类和内容,由法律规定”。从物权法定原则的本义理解这里条款中的“法律”应作“狭义的法律”解释,即按照现行《宪法》(第62条、第67条)、《立法法》(第8条),“法律”特指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件,有基本法律和非基本法律之分,其效力仅次于宪法。按文义理解,这里的“法律规定”,至少包含两层含义:其一,物权的种类和内容可以由《民法典》规定,也可以由其他“狭义的法律”规定;其二,“立法解释”也属于这里的“狭义的法律”,在法律规定的特定情况下,也可以对“物权的种类和内容”作出解释(《立法法》第45条、第50条),这种立法解释也是“法律规定”。

  如何理解物权的定义。具体而言,由于《民法典》对“物权”的直接定义(第114条)是:“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”这是对物权的历史现状的理解和总结,关于物权的法教义学细节性解读汗牛充栋,不再赘述。需要注意的一层意思是:当我们在说“直接支配”和“排他”时,事实上就开始接近物权的本质了,它意味着“特定的物”必须是进入人类社会中的“物”,纯粹的“自然界的东西”是不可能成为民法上的“物”。例如:有人声称其“拥有地心深处数万米之下的矿产”,如果在可预见的将来技术无法将其开采出来,那么这样的“矿产”由于不能进入社会,对于社会是没有意义的(没有使用价值),也就不会有人愿意与其交易,因而其就不是民法上的“物”。纯粹“自然的东西”它不能进入社会被特定化、也不能被直接支配,同时不在社会中,也就谈不上“排他”。目前,我们依据直观的认识将进入社会的“物”分为“不动产和动产”两类(《民法典》第 115 条)。杨立新教授认为:“动产,是指不动产以外的其他能在空间上移动而不会损害其经济价值的物。故不动产以外的其他的物都是动产〔[35]〕”。因此,《民法典》第115条后半句所述“法律规定权利作为物权客体的,依照其规定”,就可以理解为,“依照法律的规定,以权利作为客体的物权是一种动产上的物权”,换句话说,权利(特别是《民法典》113条中的财产权利)是一种《民法典》上的动产。代表“权利”的“权利凭证”就是一种动产的物权凭证。这种观点的理论依据就是上文中提到的马克思主义认为“所有权(物权)是“凝结在商品中的社会一般劳动价值”,是劳动所有权”。这种对于“物权本质的定义”,在《民法典》中就是“物权编,第一章一般规定”中所述的“按劳分配”(《民法典》第206条)。

  如何理解“碳减排量权利凭证”作为权利质权的可能。由于“碳减排量权利凭证”可以是基于真实的“减排量”,通过生产劳动或者提高减排的科技进步取得的,那么毫无疑问其本质上就是一种物权性质的权利凭证。它的物权性,可以由立法解释根据《民法典》第113条、第114条、第115条以及第206条的体系解释确立。那么,进一步而言,可以根据《民法典》中“权利质权”第 440 条第七款的规定“(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”,通过行政法规《碳排放权交易管理暂行条例》(2021年草案修改稿)第十三条,增加明确的规定,“经登记核证的自愿减排核证可依法出质”。

  通过以上的理论路径,可以尝试一种以立法解释的方法,物权法定的原则出发,确立“碳减排量权利凭证”的物权属性。

  对于物权的本质是“劳动价值”,会有人觉得泛化了物权,实则并非如此。张文显教授在论文《部门法哲学引论:属性与方法》中指出:“法哲学研究中的反思方法更是决定了它的批判本质和批判精神,它要求法学家用批判的眼光揭示和对待人类已经形成的全部法律思想,对待每一种法律观点,每一种法学理论体系,每一个研究范式和学术流派,试图通过敏锐的批判达到深刻的理解。作为辩证法的批判,其目的不是去否定一切,不是任意放纵,而是使人们的认识更加接近实际,实践更加符合客观规律。”

  正因为如此,从历史的真实发展过程来看,物权的种类并非一成不变的。从罗马法到英美法,对实物、有体物财产的占有、利用、处分的规定种类繁多;德国民法典无古无今,万世一系只是一个错觉,古日耳曼人的普通法上也没有物权法定一说,对实物、有体物财产的占有、利用、处分的规定可以说更加繁杂。德国民法理论之所以有物权法定一说,从历史的客观性而言,是因为在一定的历史时期内能够代表“劳动价值”的实物有体物大体上种类、内容还是具有相对的稳定性的。从理性主义出发,还是能够进行抽象归类的。但随着社会历史的发展,出现新类型的物权是历史的必然(例如:《民法典》第252条的“无线电频谱资源”;以及《民法典》第 127 条尚未明确,但将来法律有可能认定为物权的数据资产、网络虚拟财产等)。

  德国民法理论中的物权法定原则具有理性主义的合理性,也具有现实的法律稳定性价值。我们之所以不能完全接受英美法“如果合同创设的权利可以转让,法律就将其作为一种财产对待”的理论,是因为它会导致许多“虚假的权利出现”。例如上文中“香港的土地批租制度”、《马拉喀什协议》明确否定了“排放量”(emissions)的权利属性,从正反两个方面表明:问题的关键在于从国际条约中引申出财产权(或财产利益),在原始取得(创制)过程中,获得财产权(或财产利益)必须以支付公正的对价为前提。如果交易中,合同没有基于最终可溯源的公正的“物权价值”或“货币对价”,那么合同交易的只是双方想象出来的合意(债权),如果任由这样想象出来的合意(债权)大量出现,“虚假权利”的聚集最终只会导致金融泡沫引发金融危机。

  结语

  通过本文的分析,当回头再看财政部《碳排放权交易有关会计处理暂行规定》(《暂行规定》2019年)时,我们可以认为《暂行规定》整体处理“碳排放资产”的规定是较为符合实际和“碳排放资产”的法律属性的,但仍存在一些法律属性认识不清导致的问题。

  值得肯定的是,《暂行规定》明确了在初始取得是免费分配的配额不做账务处理(包括用于履行减排义务时),这与 2016 年的“征求意见稿”保持了一致,也符合“碳排放配额”的法律属性。免费分配的“碳排放配额”的法律本质是一种“排放量”(emissions)的行政许可,根据国际法中的规定,“排放量”(emissions)本身既不是“权利”,也不是财产,因此在没有支付公正对价的前提下,不能作为取得财产或财产性利益的依据。然而,《暂行规定》在“出售无偿取得的碳排放配额”的处理上却是部分错误的。其不对出售的不同情况作区分,一概认为“贷记‘营业外收入’”的作法不妥。这一点上,相较2016年“征求意见稿”明确列出“CCER 或节约的配额对外出售”的情形是一种倒退。《暂行规定》从形式上看,区分了出售碳排放配额的两种情况出售“购入”的和出售“无偿取得”的。但区分有偿无偿的本质在于,在原始取得上是否是有“公正的对价”。所谓“公正的对价”,一种就是直接以货币的形式交换;而另一种就是通过生产活动获得。在“节约的配额对外出售”时,即使对应的配额原始取得是无偿的,但这时候出售的就不再是“配额”,而是“配额”基础上通过生产活动获得的“碳减排量权利凭证”,是一种物权性质的权利凭证。可以根据企业生产方式和行业的不同,计入存货或者无形资产(CCER 与此类似)。但问题在于初始分配多少的配额才是公正的?如何技术上准确核证减排量?在这些问题的实际操作中,涉及了巨大的经济利益,往往正义离罪恶只有一步之遥。在关于“出售无偿取得的碳排放配额”的法律权属认定和会计处理上,将来会成为碳排放资产实务中容易引发较大争议的一个焦点。

  应当认识到,我国主要的法律制度是基于大陆法系的理论建立的,但我国的会计制度所谓不断地与国际会计准则接轨的实质是向英美主导的国际会计制度接轨,特别是在商业判断上‘实质重于形式’的经验主义判断具有鲜明的英美法系色彩。例如会计准则中新增的“合同资产”,使用“对价”的概念,就颇具英美法的特点;这有别于应收账款定义中“应该收取”的大陆法系的公平自由交易的“约因”理论。在我看来,对于善良的人而言“公正的对价”与“基于劳动的价值”本质上是统一的,法律、会计准则只是将“天下之程式,万世之仪表”公诸于世,关键还是在于执行它的“人们”。无论是人类、国家、团体还是人之间的关系,都是命运共同体,须知毁掉他人,最终也就意味着自我毁灭。

  “碳排放权”的问题是一个在理论和实务上都具有前沿性的问题。它涉及不同法系的法学理论、实践,以及国际法、民法、行政法、金融、财税、会计等诸多领域的复杂问题。对相关的法律概念理解不清,对“碳排放资产”的法律属性理解不准确,就会立法不当,立法不当就会导致司法纠纷的大量出现,最终影响碳中和目标的实现。

  同时,我们更应当认识到在“碳排放”交易的法律问题上,特别是将来在一带一路国家之间的交易中,存在着不同的法律制度的竞争性适用,特别是英国法。这就需要我们必须在马克思主义理论的基础上,建立起我们对于“碳排放”交易从原理到规则一整套法律制度,讲清楚英美法系中回避而传统大陆法系理论中莫衷一是的“碳排放资产”法律属性问题。最根本的原理在于坚持:在“碳排放资产”法律属性的界定中贯彻物权的本质是劳动价值的马克思主义观点,并在此基础上发展“物权法定”的民法理论与实践,通过国内《民法典》体系的立法解释予以完善。通过国内法的完善,最终实现国内法成为国际“碳排放”交易准据法的目的,为世界“碳减排”提供法律制度的保障。

  本文基于上述目的,对于碳排放资产法律属性相关的问题作了探索和研究,希望能为进一步的深入研究提供一个坚实的理论基础。(作者马跃系上海日盈律师事务所律师)


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