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外生与内生逻辑下司法典型案例 执行“一带一路”公共政策机制

时间:2022-07-02   来源:民主与法制网  责任编辑:编辑

外生与内生逻辑下司法典型案例 执行“一带一路”公共政策机制


【中国法治国际论坛(2021)主题征文】

摘要:受公共政策逻辑影响,发布典型案例是人民法院执行“一带一路”公共政策的主要样态,从场域看,主要包括法院与政策制定主体之间的“指令-服从”关系(外生逻辑),法院系统内部的“自我选择”关系(内生逻辑)。典型案例在法院的外生逻辑中主要扮演了政治符号、公共产品和文化价值标志三重角色;在内生逻辑中主要通过规范、控制和共识三种机制执行政策。内、外生逻辑并非割裂,基于政策入法的逐渐深化而次第展开,法院基于外生视角而必须执行公共政策,随着执行政策经验的逐渐深化而转入内生视角,从而进行技术性构造。机制完善上,应通过行使典型案例的司法建议权,引入典型案例的跨部门推出机制和区分典型案例的政策执行与监督功能来解决。

  关键词:一带一路;公共政策;典型案例;司法政策

    

  一、 双重逻辑溯源:人民法院负有执行“一带一路”公共政策的法定义务

  “一带一路”在性质上属于公共政策。政策,是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。博登海默认为,与宪法规定、法规或先例中的重要规范性声明所不同,公共政策主要是指尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例,主要包括某些政治或社会紧急措施的准则。政策科学的鼻祖拉斯韦尔将政策本质上解释为“一种具有目标、价值与策略的大型计划”,它是一种设定既定目标并去动用国家资源去实现的综合过程。公共政策原为政治学概念,存在司法过程援引公共政策的实践而被引入法学研究领域。司法执行公共政策是我国的政法传统,历史上我国最高法院领导人多有司法要维护政治权威和稳定的论述。近年来,随着中国特色社会主义进入新时代的政治判断,权力机关提出将国家治理体系和治理能力现代化作为重要的政策目标,愈发强调政策执行和效果评估,“一带一路”公共政策的司法化过程也有了更多的研究样板。

  (一)人民法院执行“一带一路”公共政策的机制形式

  1.出台司法政策

  最高人民法院曾在2015年和2019年发布两个司法政策类文件。2015年6月16日,《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(法发〔2015〕9号)(下称“‘一带一路’司法意见(一)”),共四个方面16条。2019年12月9日,《最高人民法院关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》(法发〔2019〕29号)(下称“‘一带一路’司法意见(二)”),共六个方面39条。首先,两个文件都是人民法院执行“一带一路”公共政策的表现形式。如在“一带一路”司法意见(一)开宗明义,“‘一带一路’(丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路),是以习近平同志为总书记的党中央,主动应对全球形势深刻变化、统筹国内国际两个大局作出的重大战略决策。为充分发挥人民法院审判职能作用,有效服务和保障“一带一路”建设的顺利实施,提出以下指导意见。”不过,这类司法文件对于指导具体案件的法律适用比较逊色,究其原因,与其没有法律效力有关,但是这种司法文件对司法的价值判断影响较大,故从侧面证实法院对执行公共政策的主观意愿。其次,随着公共政策的不断调整而新的司法文件不断出台。如在“一带一路”司法意见(二)规定贯彻落实执行《廉洁丝绸之路北京倡议》《“一带一路”绿色投资原则》《加强“一带一路”国家知识产权领域合作的共同倡议》等文件,上述文件均是“一带一路”战略决策不断发展的国际性规则,通过新的司法政策文件来不断深化执行。

  2.发布典型案例

  2015年7月7日,最高人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的典型案例共8件案例。2017年5月15日,最高法院发布的第二批涉“一带一路”建设典型案例共10件案例。2019年2月25日,最高人民法院发布第21批共6件指导性案例,均为涉“一带一路”建设案例,供各级人民法院审判类似案件时参照。国际商事审判法庭(CICC)也在其官网上发布典型案例。由于国际商事审判法庭服务“一带一路”公共政策的特殊地位,其公开的司法案例具有典型性。地方省级高级人民法院也发布涉“一带一路”公共政策典型案例,比如上海市高级人民法院曾在2018年10月发布《上海法院服务保障“一带一路”建设典型案例》。根据示范性的强弱,指导性案例,最高法院典型案例,政策性法庭典型案例,地方省级高院典型案例共同构成了法院执行“一带一路”公共政策的典型模式。

  3.设立政策性法庭

  从近年司法改革的方向看,专业化审判具有很强的政策导向性。根据有关政策,在环境资源、知识产权、家事、金融领域和国际商事业务等均成立了专门的审判机构。从政策发展的角度解释,由于政策发展导致了社会关系的变化,从而出现了社会关系的错位,进而矛盾的变化,随着政策的发展必然就是不同部门的政策和各部门政策的积累,案件激增和专业化审判人才是必然所需。2018 年 1 月 23 日中央全面深化改革领导小组会议通过了《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》,根据该文件的核心思想,最高人民法院在中国西安、深圳各设立了一个国际商事法庭(CICC):一个面向陆上丝绸之路,另一个则面向海上丝绸之路;两个国际商事法庭的协调与指导工作由最高人民法院民事审判第四庭主持完成。另外,2020年11月29日成立的苏州国际商事法庭是经最高人民法院批复,在地方法院设立的全国首家国际商事法庭,作为专门审判机构,苏州国际商事法庭集中管辖苏州市范围内有关涉外商事案件。

  政策性法庭设有特殊的诉讼规则。高效是中国国际商事法庭的显著优势。第一,一审终审制度。《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》确定的一审终审制为国际商事法庭高效审理案件提供了基础,上述几个案件均在几个月内结案。第二,提级管辖。法庭成立之初便审结了一批业界关注度极高的案件,当事人有日本、意大利等国家以及中国内地、香港特别行政区和台湾地区的公司和个人。各方当事人均同意由国际商事法庭提级管辖。第三,将英语作为诉讼语言。当事人可直接提交英文证据材料,无需翻译,法官征得对方当事人同意后,可直接进行质证,节省了时间和费用。在审理案件时,法庭还会向多位国际商事专家委员提出咨询意见,征求专家学者意见。

  政策性法庭的审判范围与政策内容高度融合。国际商事审判法庭就目前审结案件的案由来看,包括产品责任纠纷、委托合同纠纷、股权转让纠纷、公司盈余分配纠纷、股东资格确认纠纷、损害公司利益责任纠纷、担保物权纠纷、信用证欺诈纠纷、申请确认仲裁协议效力案件,这些方面就是“一带一路”商事交易中纠纷的高发地带。

  (二)法院执行公共政策的双重逻辑源于公共政策逻辑

  法院执行政策不是孤立封闭的,根据政策主体理论,在执行公共政策时法院必然面对“两种关系”,一是与政策制定主体(权力机关)之间的“指令-服从”关系;二是法院系统本身执行政策时“自我选择”关系。本文法院与其他政策系统之间的政策执行关系称为外生逻辑,将法院系统内部之间的政策执行关系称为内生逻辑。

  1.“条条-块块”理论为外生逻辑提供体系视角

  根据国内行政学者的研究成果,政策执行权力分配理论经历了从孤立性分析决策执行主体,到整体性兼顾各执行系统主体间关系的过程,其中的核心问题是政策执行权力如何在不同主体间分配,呈现出“条条-块块”的中国版整合型执行研究方式。即,形成了具有中国特色的党领导下的公共政策执行机制,呈现出“高位推动”特点,且在纵向和横向两个面向,具有层级性与多属性的特点。“‘政策的层级性’指的是政策目标在中央和地方呈现出不同的特征。中央目标往往具有指导性和整体性,而地方政府则根据自身的偏好和行为能力的强弱显现出更为明确和具体的、具有本地化特色的地方目标”,这种层级性反映了中国公共政策执行网络中的 “条条”特征。在司法执行公共政策的视域下,完整的“条条”链条是,决策权力机关-最高人民法院-地方各级人民法院,这一链条又可以细分为两个子链条,分别是决策权力机关-最高人民法院的层级性链条,最高人民法院-地方各级人民法院的层级性链条。“‘政策的多属性’是指重大公共政策往往拥有一个以上的目标,即目标群,这些目标分别指向政府不同的职能部门,需要它们之间的协同和配合,从而形成了多元参与者的复杂网络关系,这种多属性反映了中国政策执行网络中的 “块块”特征。”在司法执行公共政策的视域下,完整的“块块”格局是法院与决策机关、政策目标团体以及其他利害关系人的横向关系。

  尽管我国有着复杂的政策决策执行组织网络,但是“条条-块块”理论为法院执行公共政策的外生逻辑提供了基本的分析框架。

  2.政策执行理论为内生逻辑提供分析框架和要素视角

  从国外理论研究的发展历程看,政策执行理论具有很强的迭代性,政策学界认为已经发展到政策研究的第三代,第一代由于深受马克思·韦伯官僚制模型和古德诺政治-行政二分法等古典行政行为模式学说影响,这一阶段研究过分看中个案,强调以政策制定为中心,假定政策是由上层规划或者制定的,然后被翻译成或具体化为各种指标,以便由下层的行政官员执行。第二代研究偏重政策执行理论分析架构及模式的建立,学说强调政策制定与政策执行功能的互动性,政策执行者与政策制定者共同协商政策目标的达成。第三代研究则试图以政府间政策执行沟通模式整合前两代政策执行研究,对执行过程的复杂性有着更为深刻的认识,强调研究执行机构间的网络关系与政策执行力的表现,亦即政策执行机构间的连接与互动关系体现政策执行力的高低。这种分析框架重要启示在于,内生逻辑下,法院系统政策执行的基本动力就是最高与地方法院组织张力。

  在政策执行的诸多活动中,解释、组织和实施三项要素较为重要,实际上这三种要素是评价法院系统内部执行政策的三项基本要素。解释就是将政策内容转化为能被人们接受和理解的指令,本文关注的是最高法院对决策机关的解释所进行的次级解释,解决的是政策书面化和自由裁量权带来的执行偏差问题;组织研究重视组织在政策执行中的特点和作用,特别是“政策意图与执行组织利益的冲突程度以及监督和控制机制的运用就成为保证政策执行组织服从性的重要保障”。本文将关注点置于最高法院是通过何种控制机制来保障“一带一路”政策目标得到准确执行,尽量降低执行偏差;实施解决的是能否以规范性的手段使得政策的各项权利义务得以贯彻落实,核心问题是政策是否可以成为司法制度的对象,即政策的法律渊源问题。

  二、 外生逻辑下典型案例执行“一带一路”政策机制

  在“条条-块块”的外生逻辑下分析典型案例“一带一路”执行机制,需要解释法院与决策机关、社会大众等是何种关系,本文认为,这种关系是功能性的,法院首先是要执行政策,与决策机关的关系呈现出“命令与服从”的基本样态;其次,鉴于司法还具有市场经济关系的调节功能,法院基于审判权需要对政策调节的利益关系不断调整受众预期;此外,鉴于“一带一路”发生在“百年未有之大变局”的历史逻辑下,必然要引导公民接受政策所代表社会价值的更新,此时,司法文化功能,即价值发现功能得以显现。

  (一)政治维度:典型案例的政治符号特征

  “一带一路”司法典型案例构成了“一带一路”公共政策的政治符号。法院发布典型案例是一种政治实践现象,根据政治符号理论,典型案例起到了强化政治权力的效能。政治象征/符号通常用以指称具有政治意义的象征物、符号、仪式行为和话语等象征现象。它们是意义表述、价值展现和情感表达的重要形式,在政治的“主观领域”中承担某些重要的政治功能。关于政治符号的功能,“二元论”认为,一是组织功能,其作为技术策略的工具价值,使统治阶层往往通过传播各种政治符号,借助其所承载的象征意义,使团体成员认识到所属团体的利益和价值;二是文化功能,主要包括提供社会记忆来强化政治权力,寻求政治认同使得符合象征来构建和演示有关国家的人格化特征,表现政治意识形态。这是从权力运行的二元——“自上而下和自下而上”视角考察。“四元论”认为,政治符号通过其意义表述和价值阐释, 具有提供社会记忆、寻求政治认同、整合意识形态和实施政治社会化四种文化功能,中心目标在于对政治权力的合法性论证和辩护,这是从政治传播的四类主体-国家、社会、群体和个人-视角考察。不论二元论和四元论,其核心功能的指向都是借政治符号来达到认同、强化政治权力的目的。

  1.典型案例在“政治-司法”的互动中扮演“连接点”

  政治决定着司法,“审判是作为政权主体中的一部分来运行而不是作为一个独立的实体存在的”,“法律的存在与运作始终体现着政治逻辑主线,即政治作为法律的存在根基、现实目的、实践背景和发展动因。一方面反映出法律对于政治在事实上和逻辑上的依赖性,另一方面也反映出政治对于法律在事实上和逻辑上的控制与决定性”;同时,司法本身具有外趋性,“国家的基本政策确定国家的大政方针,体现宪法的基本精神或直接被宪法和法律予以确认”,其结果就是法院裁判必须在合政策性的框架下完成。

  这种交互性导致典型案例在“政治-司法”的互动中扮演“连接点”:第一,典型案例代表着司法权对“一带一路”公共政策认知的最高程度共识。最高人民法院于2015年7月14日发布《关于全面推进涉外商事海事审判精品战略为构建开放型经济体制和建设海洋强国提供有力司法保障的意见》,对涉外商事海事审判精品战略实施作出了具体部署。根据最高法院民四庭有关负责同志的介绍,“一带一路”指导性案例是“在精品战略实施中涌现出的一批以这次发布的指导性案例为代表的优秀裁判,形成和归纳出一些具有普遍指导意义的法律适用规则”,这表明最高法院对政策入法的最成熟的表达方式就是典型案例;第二,发布时间体现司法能动性的强弱。最高人民法院于2015年6月16日发布的‘一带一路’司法意见(一)”,是中央国家机关中最早制定的指导意见,看得出最高法院对服务“一带一路公共”公共政策的主观能动性很强,这也是司法外趋性的直接体现;第三,典型案例的专题形式体现出司法的符号化特征。最高人民法院至今已发布20余批次指导性案例,主要是按法律关系(民事、刑事、行政)进行分类,将“一带一路”指导性案例作为专题指导案例发布,系以符号化的特征来表征政治认同之目的。

  2.典型案例处于公共政策执行系统的终端,扮演政策执行工具

  在外生逻辑下,法院执行公共政策的全层次样态主要表现为:宏观层面公共政策+中观层面司法政策+微观典型案例。

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  典型案例实际上构成了司法系统执行公共政策的工具。公共政策系统包括公共政策主体、客体、环境和工具四种要素,政策工具(policy instruments)是政治学政策科学研究方向的焦点问题,根据豪利特和拉米什的分类,包括自愿性工具(voluntary instruments)、强制性工具(compulsory instruments)和混合型工具(mixed instruments),区别在于是否有公权力介入及介入程度,其中完全凭借公权力权威和强制力推行的公共政策工具属强制性工具,如管制、国有企业以及其他由公共财政拨款由政府及其雇员直接提供的物品和服务等。法院典型案例是国家司法机关直接提供的物品和服务,典型性和示范性是其强制性工具属性的直接体现,系对个案事实作出符合政策价值判断后的规范化演绎,也是对这种价值判断及利益分配所作的共性归纳。典型案例的外延是国家政策意志所覆盖的,与司法系统内部的案件分类无关,公共政策执行的方法论上也不完全等同于司法法律适用时的法之发现,而是对典型案例的政治效果、法律效果和社会效果需要进行综合性地评估。

  (二)经济维度:典型案例的公共产品属性

  1.微观层面,研究典型案例可节约利益相关者合政策性的履行成本

  典型案例是一种公共产品。正如萨默尔森指出,公共物品除了具有非排他性和非竞用性,还具有正外部性和不可分割性,非排他性意味着人人可以查阅典型案例,做免费的搭车者,这意味着典型案例是不需要市场交易的,也就不需要进行产权的界定,任何典型案例的消费者查阅一次典型案例的机会成本为零。

  “一带一路”公共政策的分配功能意味着一旦政策入法,则必将导致利益相关者权利义务发生重组,个案中法律服务机构的劳动力、信息搜集等资源的投入使得个案问题解决方案成本极高,况且最终是否有效尚不可确定,其法律效果最终有赖于司法和政策监管实践。“实际上,每个法官都在他的能力限度内进行立法”,观察总结作为公共产品的典型案例的司法续造,可以有效降低政策入法的不可预测性,利益相关者可以清楚地看到公共政策对自身权利义务的重塑,从成本-收益来看,建立在典型案例研究基础上的法律风险评估与合规性法律意见,显然要比直接建立在公共政策上的法律研究划算得多。

  2.宏观层面,典型案例塑造了产权边界

  公共政策的边界是各利益主体互相博弈的结果。当政策入法时,由于公共政策的规范性不足,其塑造的产权边界是要素性而非要件性的,这就需要对典型案例塑造的产权边界进行分析。法经济学上,在财产权存在的前提下,当每一个个体对自己的产出享有权利时,社会最优结果得以实现。如果每一个个体对自己的产出享有占有权,那么个体将付出社会最优量的工作,社会收益将最大化。

  在“一带一路”典型案例“栖霞市绿源果蔬有限公司与中国银行股份有限公司北京市分行信用证转让纠纷再审审查案”中,该案裁定在明确银行义务的同时,运用可预见性原则,确定赔偿损失范围不超过信用证项下未付款金额及利息,保证了赔偿责任范围的可预期性。

  这是因为,社会中每一个利益群体与个体都希望在有限的资源中多获得一些利益,这必然会在分配具体利益时造成冲突,进而公共政策会发生中止或阶段性调整的样态变化。社会最优解很难固定,这就需要典型案例进行不断地衡平,从而达到资源合理配置的目的。

  这种经济属性并非一劳永逸,典型案例并非正式法律渊源,其本身具有容错性,存在被后续法律、司法解释甚至是典型案例修正的可能,这种冲突是由政策内涵外延不断发展、法院本身对政策认识不断深化所形成的。

  (三)文化维度:典型案例的社会进程价值变化的标志

  1.“一带一路”典型案例是“人类命运共同体”重大价值判断的回应

  “一带一路”典型案例是对社会进程中价值变化的突然事件的回应。当前,涉外法治政策层面,部分国家受政治学上的单边主义影响,与之对应的司法现象就是滥用“长臂管辖”和国内法。这种现象在法理上的解释是,受政策影响所导致的社会进程中价值判断的突然变化,各类司法判决的实质是一种“意图结果的生产”。“意图结果的生产”是拉斯韦尔对“权力”的法律化表达的经典解释。拉斯韦尔认为,虽然不应当完全抛弃法律技术,但是应当很大程度上用一种政策的研究路径加以补充,法律判决应当看成是对社会进程中价值变化的突然事件的回应。卡多佐认为,“法院的职能并不是必然接受那些100年前或150年前被认定为是政策规则的东西,而是要以一种为情况许可的、最接近精确的方式来确定,什么是适合目前时代的政策规则”。

  负面的政策价值需要正面的政策价值对冲。在涉外法治政策层面国家主席习近平提出构建人类命运共同体,秉持共商共建共享的原则,与之对应的司法现象就是“构建公正、合理、透明的国际经贸”,司法手段的对冲就是发布典型案例,这是“一带一路”典型案例的战略价值。

  2.典型案例的“附件”中披露社会效果,赋予其教育、引导功能

  政治学者认为,国家运用政治符号凝聚社会共识和巩固其统治的合法化能力构成了国家治理能力的重要一环,在这种逻辑下,典型案例的社会评价就显得十分重要,如果说司法典型案例作为政治符号解决的是司法的主观意识形态表达,那么社会效果无疑是证成公共政策的顶层设计是否科学的重要因素。

  典型意义部分可以看做典型案例的“附件”,其中含有大部分“体现”、“发挥”等效果表达的字样。如“中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷再审案”“典型意义”部分指出,“有效避免了因规则缺位而给国际贸易造成的困扰,充分体现了严格公正司法的精神”。

  典型意义部分是典型案例文化维度的重要表现,具有教育、引导的作用,是对典型案例的规范功能的补充。根据拉斯韦尔的观点,法律不仅仅是社会事实的描述,更是代表了一种价值理论,社会成员应当参与价值的分配和分享,法律调整和审判的目的就是使人们更为广泛地分享价值。

  3.在典型案例的“媒介”中宣传社会效果

  传媒手段是典型案例的产生社会效果的机制体现。我国典型案例制度中向来注重宣传手段,如在《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》规定,“要总结宣传一批依法有效保护产权的好做法、好经验、好案例,推动形成保护产权的良好社会氛围。”另外,大量的典型案例是以媒体杂志的形式刊载的,这本身就是文化表达功能之体现。

  笔者注意到,“一带一路”典型案例的宣传效果范围更广,已经延伸至国际范畴。“‘一带一路’司法意见(二)”要求“多语言公布中国法院裁判的典型案例,为各国法院和仲裁机构正确理解和适用中国法提供基础”。2020年11月30日,最高人民法院与新加坡最高法院共同编纂的《中国-新加坡“一带一路”国际商事审判案例选》(中英文版)出版发行,最高人民法院加大了与普通法国家在案例交流合作。实际上,这是司法服务“一带一路”公共政策的进一步深化,是服务“国内法治和涉外法治”的双重职能体现。

  三、 内生逻辑下典型案例执行“一带一路”政策的机制

  (一)典型案例的规范机制

  1. 规范原则旨在承认典型案例的法律渊源属性

  “一带一路”指导性案例是正式的法律渊源。国内有学者提出指导性案例具有规范性,“指导性案例的目的限于形成审理类似案件的裁判规范,并非要示范各级法院(尤其是下级法院)如何审理案件或者提高案件的审判质量。指导性案例的示范性,仅以其形成裁判规范的示范性为已足”,“条文范式的司法解释与指导性案例的规范性,在法律解释方法上没有本质的差异,且均须通过最高人民法院来完成这个解释过程,在规范的效用上应当相同”。这一观点的立论基础是将规范的表现形式进行扩大,即将指导性案例的裁判要点作为规范解释后得出的结论,尽管此观点有矮化指导性案例目的之嫌,但不能否认指导性案例本身是正式法律渊源的属性。

  “一带一路”典型案例和国际商事审判法庭的案件尚未达到规范性的程度,但也具有很强的示范性,可以看做非正式法律渊源。这是因为,典型案例和国家商事审判法庭由于审理的案件难度大,政策性强,在法律适用时的根本目的就是凝聚形成裁判规则的共识,“国际商事法庭选择其受理的案件非常慎重,只选择会对中国相关法律发展产生影响的案件。至少从首批裁定可以明显看出,国际商事法庭的判决和裁定对于下级法院的法官和法律界人士来说,可能是重要的‘软先例’,即权威性的裁判,虽然对下级法院没有约束力,但具有很强的说服力。”

  2. 典型案例弥补司法文件法律适用性差的短版

  司法政策是公共政策的司法化处理,理想状态下,司法解决的社会问题与政策解决的社会问题是泾渭分明的:司法解决的社会问题先通过立法程序被写入法律,然后通过司法机关的法律适用予以解决。由于司法可以直接引用公共政策,并且司法中的利益衡量与政策的利益分配具有一致性,因此,这就造成了有的社会问题还未经过立法程序就通过司法政策进入司法之中。尽管司法政策具有合理性,但是考虑到司法政策在执行的确定性(各利益主体的权利义务相对明确)、稳定性(如非因特殊原因不对其作重大调整或废弃)、公平性(社会资源分配的公平合理)等方面效果较差,典型案例正好可以弥补这一缺陷。“司法文件+典型案例”起到了“一带一路”强制性规范的作用进而执行公共政策,研究典型案例的法律适用可以有效准确归纳出规范要件,从而提供政策的适用性和准确性。

  (二)典型案例的控制机制

  1.控制原则旨在解决过错性的政策执行偏差

  公共政策的执行偏差源于公共政策存在非公共性因素。国内学者将政策执行非公共性因素的法律特征进行了归纳,主要体现为:(1)在伦理价值层面,公共政策背离了社会的公平与正义;(2) 在利益取向上,私人利益、团体利益、部门利益等成为公共决策部门一切活动的最终目的;(3) 在决策权力运用方面,公共政策主体权力运用的程序 不合理、方法不正当、结果非正义; (4) 在公共政策过程中,公共政策制定与执行的“暗箱操作”,排斥公民参与,拒绝公共政策信息公开; (5)在公共政策理念表达上,公共政策的非公共性是一种非理性的体现,与“协商民主”的要求格格不入,反对公民社会与公共舆论的监督。一般认为,政策执行主体的垄断性和自私性是导致政策非公共因素的重要原因,基于此,需要对政策主体的活动进行监督。对政策执行过程进行监督主要是为了保证政策执行活动遵循政策原定方案,监督检查政策内容是否得到贯彻执行,看看各项措施是否存在违背全局利益或整体利益的情况,及时发现和纠正一切违背政策目标的行为,提高政策执行的效率,确保政策目标的实现。在法学的话术体系中,政策决策有关抽象行政行为,政策的执行则与具体行政行为的外延大致相同,在法院监督具体行政行为时,必然要关注到两个方面的问题:第一,价值判断是否正当,即公共政策的效果是否违背社会的公平和正义,私人、团体和部门的利益是否取代了公共利益成为政策追求目标;第二,执行程序是否违背正当程序原则,即,作出程序是否符合法律规定,是否考虑到了行政相对人的信赖利益,执行信息是否公开,社会监督是否落实等。

  2.典型案例的“政治正确性+技术正确性”的示范控制

  控制原则旨在解决自由裁量权和政策执行偏差的问题,核心是减少政策执行者的套利空间。乔治·爱德华提出标准作业程序(standard operating procedures)概念,被视为有效处理复杂的日常事务所发展出来的一套例行的惯例规则,可以节省处理时间,实现公平服务的要求,有利于政策执行。针对司法制度层面政策执行偏差,典型案例制度构成了标准作业程序,具有“政治正确性+技术正确性”的示范属性。

  第一,政治正确性的示范控制。我国诉讼制度存在政治思维和法律思维二重性特征,长期以来,我国法院司法裁判的生成方式具有层级化的特点,法院内合议庭、庭长、院长以及审委会之间构成类似于行政科层的层级化设置,各层级具有明确的从属关系,并且这种从属关系的效应常常体现在案件的实体裁判过程之中,如同级法院内就裁判意见下级对上级逐级请示报告或上级对下级直接垂示。为消解法院内科层制结构,弱化审判权运行的行政色彩,我国启动了司法责任制改革,“审判权力下移至独任法官、合议庭以及法院人财物省级统管,旨在保持法院内外部审判权行使的独立性”;“明确法官审判责任以及责任追究方式,旨在同扩大后的法官审判权力相匹配,保持法官权责的一致性,同时约束法院内其他主体(主要是院庭长)更加审慎地介入法官的审判事务。”于此同时司法系统推出了案例指导制度,最高人民法院希望通过梳理类案典型特征,实现同案同判,将结构层级化的直接政治干预变为功能上间接的政治引导,典型案例因其体现出政治效果、法律效果和社会效果相统一的特点,使得这种引导具有一定程度的强制力,从这一点看,典型案例的符号功能不仅仅体现在权力机关对最高法院的政治领导,也会发生权力强化属性向司法系统内部延伸的情况。

  第二,技术正确性的示范控制。2020年《最高人民法院工作报告》充分发挥司法解释、指导性案例作用,推行类案与关联案件强制检索机制,完善审判委员会工作机制,促进裁判尺度统一。类案与关联案件强制检索机制,通过强制性类比减小非公共性因素误差。随着司法公开和互联网技术的结合,案例供给发生喷涌,为法学研究提供了宝库,司法案例呈现出类型化、精致化,技术化,一是体现为法律解释方法日益复杂,二是法律规则的适用环境发生变化。于此,最高人民法院《关于案例指导工作的规定》中指导性案例特别是包括具有疑难复杂或者新类型的案件,对基层法院来说,为弥补自身与上级法院在审判信息和审判能力上的不对称,基于典型案例的技术正确性进而进行事实认定和规范构成要件的模仿,个案法官将有效降低自身被司法追责的可能性。

  (三)典型案例的共识机制

  1.阐释与共识原则旨在打通信息不对称,发掘地方法院政策案件的审判经验

  第一,典型案例有助于打通最高法院与地方法院的层级化与信息掌握的不对称。美国政策学家杨诺(Yanow)针对政策书面化导致的政策偏离而提出了阐释原则,在他看来,强调政策内容意思的阐释,系统内部(包括各层级)应当进行不同意思的互动阐释表达,这种阐释的目的是为统一价值观进而消除政策目标和政策结果之间的“鸿沟”。杨诺认为,“多重意思和解释的多样性成为了政策执行困难的原因及其解释,政策研究的任务就是发现和理解解释的多样性和表达性行为所隐藏的真实意见”。在我国,政策文件存在密级,有的政策文件只能公开部分内容,这就使得法院直接需要公开典型案例方式来尽量降低这种不对称性。应当说明的是,虽然共识原则与控制原则根本区别客观上起到了消弭同一政策执行差异化的效果,但是共识原则旨在降低非过错性的差异化,控制原则旨在解决过错性的差异化。

  第二,共识原则的目的在于充分尊重地方法院“有限独立性”,寻求最高法院权威性和地方法院积极性的平衡,取得共识性效果。爱尔莫尔认为,除自上而下的先前探索外,政策执行还存在着向后探索。在他看来,不应该假定政策制定者能够完全控制执行组织和执行过程,应充分利用基层官员的自由裁量权来推进政策的执行过程。这一模型分析的重点在于基层法院对政策执行的影响,突出地方法院的相对独立性,从最高法院公布的“一带一路”典型判决来看,地方判决的比重较大,如首例承认和执行外国仲裁裁决就是苏州国际商事法庭依法公开听证审查两起由乌克兰公司提起的申请承认和执行外国仲裁裁决纠纷案。这使得尊重地方法院有限独立性基础上,形成了法院之间政策执行的共治能力。

  2.“一带一路”典型案例地方经验的生成路径

  从一带一路典型案例的地方经验筛选,主要包括两种路径:第一种是地方法院探索,以最高法院公布的全国性典型案例模式;第二种是地方法院公布地方性典型案例模式。上海、江苏等地法院也发布了各自服务保障“一带一路”建设的典型案例。主要特点是,首先,赋予基层法院的案例推荐权。根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第四条,各基层法院、中级法院和高级法院都有推荐权利,典型案例生成机制可以从下到上,公报案例和单行典型案例更是不乏基层法院的身影,这些案例最终由最高法院或省级高级法院确定颁行。其次,改变主要依靠法院系统逐级推荐编选的单一方式,运用“互联网+”思维,充分依靠大数据、云计算等信息化手段,抓取、分析、编选指导性案例。最后,从执行路径来看,依托典型案例的政治正确性和技术正确性,其对政策的法律适用可以被复制推广在法院系统内部从而完成法院执行公共政策。这种在执行初期充分发挥具体执行机构自由裁量权与成熟阶段利用顶层设计相结合的典型案例方式,体现出法院系统内最高法院与基层法院在执行公共政策时自上而下与自下而上的互动性,是一种十分高效且良性的政策执行手段。

  四、 典型案例执行“一带一路”公共政策的完善建议

  (一)行使典型案例的司法建议权

  目前尚没有公开资料显示法院在“一带一路”公共政策系统中行使了政策发现功能。在我国的公共决策体制中,最高法院具有公共政策的建议权,负有提出建议的法定义务。最高法院2012年出台了《关于加强司法建议工作的意见》规定,对审判执行工作中发现的涉及经济社会发展重大问题需要相关方面积极加以应对的、相关行业或者部门工作中存在的普遍性问题,需要有关单位采取措施的问题,人民法院可以向相关党政机关、企事业单位、社会团体及其他社会组织提出司法建议。根据《最高人民法院印发的通知》(十一)健全和创新民意转化机制。要实现民意转化的制度化,及时对收集到的意见和建议进行汇总、筛选、分类、分析,把合理的意见和建议转化为工作整改的内容。意见和建议涉及立法修改事项的,向国家权力机关提出;涉及政策制定事项的,向有关决策部门提出;涉及制定或修改司法解释事项的,逐级向最高人民法院提出。根据《中国共产党政法工作条例》第十八条,对于维护国家安全特别是以政权安全、制度安全为核心的政治安全重大事项、对于维护社会稳定工作中的重大问题最高法院党组应当及时向党中央请示。

  通过典型案例形式公共政策的司法建议权十分必要。政策的发现源于个别社会问题引发的共振,随着立案登记制的推开,法院处在了新型社会矛盾纠纷调处的第一线,但由于审判机关与其他国家权力机构之间的特定关系,法院最终解决争议的权限和作用也取决于其在国家权力关系的位置。特别是一些案件一旦涉及国家政策因素,审判机构将受到承担纠纷不能彻底解决所带来的负面影响,司法是渠道并非处于政策周期的决策终端。这使得法院将典型案例所指向的共同社会问题外部化的倾向。从最高人民法院《关于加强司法建议工作的意见》第21条,“司法建议要积极争取党委、人大和政府对司法建议工作的支持”、“加强与新闻媒体等社会各个方面的合作,通过多种渠道和形式加大司法建议宣传力度,不断扩大社会影响,努力赢得社会各界对司法建议工作的理解、尊重和支持,为司法建议工作营造良好的工作环境”等有关表述,不难看出,法院本身对典型案件司法建议权是具有积极性的,但是由于种种原因,目前还没见到“一带一路”典型案例推动政策形成的先例。

  (二)引入典型案例的跨部门推出机制

  跨部门推出典型案例已有先例,如最高人民法院、中国证券监督管理委员会就曾联合印发《关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见》的通知(法[2018]305号)(下称“多元化解机制意见”)并推出证券期货纠纷多元化解十大典型案例。笔者建议在“一带一路”典型案例机制引入跨部门典型案例。主要是因为:

  第一,“一带一路”公共政策是系统工程,需要诸多子系统的协调配合。约恩和波特认为,没有一个单一的政府组织或者官员能够掌握政策执行所需要的全部资源。政策执行需要相关的众多组织和行动者的共同协作,由此组成所谓的“执行结构”。在这个执行结构网络,最重要的就是确定各主体的功能。政策解决的是系统问题,需要诸多行使单项功能的子系统协调配合。根据《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》,作为决策机关,“党对涉及党和国家事业全局的重大工作的集中统一领导”;作为执行机关,商务部和国家开发银行,发改委,文旅部,原保监会,国家税务总局等单位基于自身职权范围,针对“一带一路”都先后出台过部门规章或有关规范性文件。 

  第二,可以提高政策执行的效率,满足政策执行的“非加和性原理”。“政策(多元)执行结构的形成是基于完成计划目标而自我选择的过程。” 该机构的存在目的就是为了实现政策计划。计划以政策目标为导向,以各执行者功能本身为分析对象,根据价值判断形成理性安排,以实现政策价值的最大化。“一带一路”政策就进行了类似的安排,从2014年至今,尽管我国先后制定和对外发布《丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路建设战略规划》《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》《“一带一路”建设海上合作设想》《标准联通共建“一带一路”行动计划(2018—2020年)》《共建“一带一路”:理念、实践与中国的贡献》(下称《贡献》)等规划、规范类文件。

  子系统功能叠加后产生的综合效果,评价时要服从“非加和性原理”,整体大于孤立状态下的部分之和。如“多元化解机制意见”要求“加强调解组织管理、健全诉调对接工作机制”,证监会充分利用自身监管主体的专业性和主动性,开展自然人、法人和非法人组织之间因证券、期货、基金等资本市场投资业务产生的合同和侵权责任纠纷的调解,经调解组织主持调解达成的调解协议,具有民事合同性质,有管辖权的人民法院可以确认其效力。这里的司法确认程序主要是作为“证券期货纠纷多元化解机制”这一公共政策的执行环节来体现,但是通过诉调对接进行多元化解一定是法院和证券部门非加和性的,即,只有证券部门的调解协议没有司法确认的强制力作保障当事人的调解意愿必然降低,而作为法院主动进行调解又不符合调解的自愿原则,在专业性上又逊于证券部门,调解效率必将大打折扣。

  (三)区分典型案例的政策执行与监督功能

  司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。从我国目前的实际看,司法机关的作用更多地表现在政策执行和监督方面,笔者建议今后出台“一带一路”司法文件时,注重区分典型案例的政策执行与监督功能。

  第一,典型案例的类型与法院在多元政策执行结构究竟是扮演执行者亦或监督者密切相关,一般而言,执行案件和刑事案件中法院多承担政策执行角色,行政案件法院更多体现为政策监督角色,民事案件需要视情况而定。执行权作为一种行政权,执行工作具有确定性、主动性、命令性和强制性的特点,而刑事审判属法院代表国家惩罚犯罪的诉讼活动,此时法院时是作为政策官方决策者的主体身份来执行公共政策的;行政关系是行政主体与行政相对人之间的关系,因政策执行导致的行政纠纷,法院依据自身司法权进行裁判,自然在客观上起到了政策监督的作用;民商事案件而言,需要对标公共政策文件进行判断。

  第二,法院作为政策执行者和监督者的界分对政策评估和调整具有较大意义。执行和监督所需要的资源是不同的,作为政策的执行者,在资源分配时占优势地位。执行者或监督者的评价标准不尽相同,评价标准构成了行动建议基础的明确陈述的价值观,美国学者威廉·邓恩将公共政策的评价标准分为效果(effectiveness)、效率(efficiency)、充分性(adequacy)、公平性(equity)、回应性(responsiveness)和适当性(appropriateness)。如此可大致简化为两种价值判断:一是公平价值,尽管我们很难对这种“有着一张普落透斯似的脸(a Protean face)”朴素而内涵丰富的价值观下定义,但是从政策要求的资源公平原则与司法追求的公平正义价值观是吻合的,在这样的政策场景下,法院作为政策的监督者应在公共政策评价时主要考察公共政策所投入的工作量以及产生的绩效在社会不同群体间公平分配的程度;二是效率价值,根据系统论,一个理想的政策过程,基本包含了政策的制定、执行、评价和调整等多个环节,不同的环节之间相互联系,共同对政策的质量发生作用。效率价值,在经济学、法学、管理学上的含义大致相同,即从一定给定的投入量中获得最大的产出,在广义上它包括了资源配置的充足性和适宜性,效率价值是政策执行的重要价值判断,要件为法院与子系统间的配合是否符合计划理性,与其他子系统间的配合是否呈现出“非加和性原理”。

  五、 结语

  法院执行公共政策的内外生双重逻辑渊源于公共政策逻辑,应当指出,内生视角和外生视角并非割裂,而是基于政策入法的逐渐深化而次第展开,法院基于外生视角而必须执行公共政策,随着执行公共政策经验的逐渐深化而转入内生视角,从而进行技术性构造。“一带一路”公共政策的司法化也符合上述规律:2015年和2017年最高法院公布的典型案例是由外生逻辑决定的,2019年公布的指导性案例源自内生逻辑。这些批次案例之间存在交叉,这些交叉性的案例实现了从外生逻辑到内生逻辑的转化,即从“权力机关-与法院”之间的政治象征,转化为法院系统内部之间的标准作业程序。 (作者包一明系中国法学会中国法学交流基金会法律服务部助理研究员)


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