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龚迎春:《联合国海洋法公约》框架下争端解决程序的适用:前提、条件、限制和例外

时间:2016-06-12   来源:  责任编辑:elite

  《联合国海洋法公约》框架下争端解决程序的适用:前提、条件、限制和例外

-----兼评菲律宾南海仲裁案

  龚迎春[1]

  《联合国海洋法公约》(UNCLOS,以下简称《公约》)第286条和第288条对公约第十五部分第二节规定的争端解决程序的适用条件和适用范围做出了限制。其中,第286条对公约缔约国诉诸公约框架下的争端解决程序需满足的条件和争端的范围进行了限制;第288条则从管辖权的层面对公约第287条[2]中所指的法院和法庭可行使管辖权的争端的范围进行了限制。第287条中的法院和法庭可行使管辖权的争端的范围仅限于以下两类,一类是《联合国海洋法公约》的缔约国之间关于“本公约的解释和适用的争端”[3];第二类是其他国际协定的当事国依照该协定的规定,向上述法院或法庭提起的关于该国际协定的解释或适用的争端。所谓“其他国际协定“只限定于那些“和公约的目的有关的国际协定”[4]。此类国际协定中如果另外规定了其他争端解决方法,当该方法已经被用尽、而争端仍未能解决时,是否可自动适用公约框架下的争端解决程序?这是菲律宾南海仲裁案中,仲裁庭在其管辖权和可受理性裁决中重点论述的内容之一,但由于菲方的诉求是请求仲裁庭就《联合国海洋法公约》相关条款的解释或适用做出裁决,故本文对此不作重点阐述。本文主要从公约对缔约国诉诸第十五部分第二节的争端解决程序所设置的前提、条件、限制和例外进行梳理、阐述和论证,在此基础上,对2015年10月29日仲裁庭作出的“管辖权和可受理性裁决”中涉及的法律适用及其存在的问题进行评析。

  公约第286条规定:“在第三节限制下,有关本公约的解释或适用的任何争端,如已诉诸第一节而仍未得到解决,经争端任何一方请求,应提交根据本节具有管辖权的法院或法庭”[5]。该规定为公约缔约国将争端诉诸公约第287条中列举的法院或法庭设定了前提、条件、限制和例外。

  所谓前提是对争端范围的限制:争端当事国提交第287条的法院或法庭的争端必须是“关于本公约的解释或适用的争端”。

  所谓条件是指:即便争端是关于“本公约的解释或适用的争端”,任何争端当事一方也不能直接诉诸强制争端解决程序,而应满足争端“已诉诸第一节而仍未得到解决”。

  所谓例外是指:即便争端是关于“本公约的解释或适用的争端”,如争端当事国已依据第298条第1款(a)做出任择性排除声明,则该当事国在其声明中所排除的事项不适用第287条的强制争端解决程序,此种例外可称为对强制争端解决程序的任意排除。

  所谓限制是指:即便争端是关于“本公约的解释或适用的争端”,《公约》第297条第2、第3款中规定的以下两类争端已经被事先、自动排除适用强制争端解决程序:一类是专属经济区的沿海国就海洋科学研究行使自由裁量权而产生的争端;另一类是专属经济区的沿海国对其专属经济区内的渔业资源行使主权权利和管辖权而产生的争端。此种限制可称为对强制争端解决程序的事先、自动排除。”

  一、适用强制争端解决程序的前提和条件

  《公约》第十五部分第一节规定了适用强制争端解决程序的前提:即公约缔约国间的争端是否是关于“本公约的解释或适用的争端”。该前提是争端当事国诉诸公约框架下的强制争端解决程序的前提,同时也是第287条下的法院和法庭确立管辖权的必要前提。

  菲律宾将中菲南海争议提交仲裁的最大障碍在于中菲南海争端的本质属于南沙岛礁的领土主权争端。为避开这一不可逾越的障碍,菲方请求仲裁庭仅就9个海洋地物的法律地位及其可主张的海洋权利(entitlements)做出裁决,而不涉及相关岛礁的主权归属。对此,中国政府在“中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件”(以下简称“中国政府立场文件”)中指出,“无论遵循何种法律逻辑,只有首先确定中国在南海的领土主权,才能判断中国在南海的海洋权利主张是否超出《公约》允许的范围”、“国家的领土主权是其海洋权利的基础,这是国际法的一般原则”、“如果不确定中国对南海岛礁的领土主权,仲裁庭就无法确定中国依据《公约》在南海可以主张的海洋权利范围,更无从判断中国在南海的海洋权利主张是否超出《公约》允许的范围。然而,领土主权问题不属于《公约》调整的范畴。”[6]

  在上述前提下,争端当事国诉诸第十五部分第二节的强制争端解决程序还需符合以下两个条件:第一,争端各方是否自行选择了争端解决方法,如果已经存在争端各方自行选择的和平方法,“则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议(agreement)并不排除任何其他程序时,才可适用强制争端解决程序”。第二,争端双方是否迅速以谈判或其他和平解决争端一事交换意见;即便解决这种争端的程序已经终止,只要争端没有得到解决,或已经达成解决,但如果有交换意见的必要,争端各方也应迅速交换意见(第283条)[7]。

  关于两个条件的关系,目前的一般观点似乎倾向于将这两个条件作为两个单独的要素看待,甚至过度看重交换意见的义务。而从第十五部分第一节的条款的顺序和上述条款的谈判背景来看,交换意见的义务应该是指:如果争端当事国间已经存在自行选择的和平解决争端的方法或程序,争端当事国有义务在争端发生后立即就其已经自行选择的争端方法交换意见,如果该程序已经终止,而争端仍未得到解决,只要有必要,争端各方仍然有义务迅速交换意见。也就是说,交换意见的义务是应该贯穿于争端双方在争端发生以后、直到争端通过这种自行选择的方法得到解决的整个过程之中的。

  关于交换意见的义务和第二节争端解决程序的关系,有一种学理解释认为:“第283条第1款的目的在于要求争端当事国在争端发生以后迅速交换意见;第2款的目的则在于要求当事国即便是在自行选择的和平方法未能解决争端的情况下也不应立即适用第二节的强制争端解决程序,而是要继续就该自行选择的争端解决方法交换意见,目的在于尽量促使争端当事国自主解决争端。该条规定有可能使得法庭以未完成交换意见义务为由而拒绝受理争端,但该项规定并非制度性的规定,所规定的义务也非严格意义上的义务”[8]。

  在菲律宾南海仲裁案中,关于交换意见的义务,菲律宾主张,“1995年之后中菲两国就菲律宾仲裁请求中提及的事项多次交换意见,但未能解决争端;菲律宾有正当理由认为继续谈判已无意义,因而有权提起仲裁”[9]。对此,中国政府在其立场文件中明确表示,“迄今为止,中菲两国从未就菲律宾所提仲裁事项进行过谈判” 、“中菲之间就有关争端交换意见,主要是应对在争议地区出现的突发事件,围绕防止冲突、减少摩擦、稳定局势、促进合作的措施而进行的。即使按照菲律宾列举的证据,这些交换意见也远未构成谈判”[10]。

  对于中菲双方在交换意见义务问题上的不同立场,仲裁庭在其2015年10月29日做出的管辖权和可受理性裁决中认为:“双方就南海的海洋权利的形成存在争端。该争端不会因为就每一个或全部海洋地物缺少意见交换而被否定。相反,仲裁庭必须“就争端本身和双方就争端所提的、支持其诉求的论据(arguments)做出区分。”国际法不要求一个国家在争端产生前就阐述它的法律论据”[11]。

  在南海仲裁案中,无论是菲方的主张、中方在立场文件中的反驳以及仲裁庭在管辖权和可受理性裁决中的相关裁决内容,关于交换意见的义务,争议的焦点都集中在交换意见的内容是否涉及争端的具体内容、而不是作为一个解决争端的手段,该手段是否应贯穿争端发生后至争端解决前的整个过程。而从公约上述条款的规定来看,如果争端当事国之间已经存在自行选择的和平方法、且该方法正在实施过程当中,争端当事一方不应单方面终止该方法转而寻求适用公约框架下的强制争端解决程序,在自行选择的和平方法正在实施过程中,无论是否解决了争端,双方都应持续履行交换意见的义务。

  二、“自行选择的和平方法”和强制争端解决程序的关系

  如上所述,争端发生后,当事国就自行选择的和平方法交换意见作为一项非制度性的义务应贯穿于争端发生后的整个外交谈判的过程中,但另一方面,第283条也未提供判断该义务是否已经完成的标准。交换意见只是一种附随于自行选择的和平方法的、非制度性的义务,较之交换意见的义务,适用公约第十五部分第二节的争端解决程序首先要满足的仍然是第286条规定的前提和条件:即争端是否是关于公约的解释或适用的争端?争端当事国间是否存在“自行选择的和平方法?是否已经诉诸了该和平方法而仍未得到解决?该自行选择的和平方法是否排除适用其他程序?

  上述问题还涉及一个需要厘清的关系:即“争端各方自行选择的和平方法”和第十五部分第二节的争端解决程序之间的优先适用顺序。

  第280条规定:《公约》的任何规定都不损害缔约国于任何时候协议(agree to)用自行选择的任何和平方法解决它们之间有关本公约的解释或适用的争端的权利。而所谓“任何和平办法”是指第279条中所指的《联合国宪章》第33条第1款中列举的和平解决国际争端的方法中的任意一种或几种,即“谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法之利用、或各该国自行选择之其他和平方法”。

  从公约第279条[12]至第281的规定可以看出:虽然公约在第十五部分第二节设置了“导致有拘束力裁判的强制程序”,但公约更鼓励争端当事国间利用谈判或其他自行选择的和平方法解决争端。第十五部分第一节的规定显示了这样一种优先顺序关系:即“争端各方自行选择的和平方法”可以在任何阶段替代或终止强制争端解决程序,而强制争端解决程序并不能随时终止或中止正在进行中的“争端各方自行选择的和平方法”。第281条规定了争端当事国终止或中止争端各方自行选择的和平方法、转而适用强制程序需同时满足的两个条件,即“只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议(agreement)并不排除任何其他程序的情形下,才可适用本部分所规定的程序”。

  中国政府对菲律宾单方面提起的仲裁采取不接受、不参与的立场,其依据之一就在于中国和包括菲律宾在内的东盟各国于2002年签订的《南海各方行为宣言》(DOC)即属于上述性质的协议(agreement)[13],而该《宣言》第4条[14]的规定则是中菲争端双方自行选择的和平方法,且该方法明显排除了第三方争端解决程序[15]。

  自2002年《南海各方行为宣言》签订以来,中国和东盟各成员国在《宣言》的框架下,已经展开了多个领域的务实合作。下面的事实也说明,菲律宾是在南海争议正处于《宣言》各当事方积极落实《宣言》各项规定的过程中而单方面提起的,而非处于“诉诸了这种方法而仍未得到解决的阶段。2012年是《南海各方行为宣言》签署十周年,为了进一步落实《南海各方行为宣言》的各项规定,2012年1月,中国和东盟国家在北京举行了落实《宣言》的第四次高官会和第七次工作组会议,6月在河内举行落实《宣言》第五次高官会。为了加强和东盟各国在海洋领域的合作,中国主办了南海海洋防灾减灾研讨会和南海海洋生态环境与监测技术研讨会。对于 “南海行为准则”(COC)的制定,中国一直保持和东盟各国的沟通,2012年7月和9月,中国和东盟各国在金边举行关于“准则”的非正式磋商,就相关问题进行了探讨。

  菲律宾政府将争端单方面提交仲裁的行动,不单违背《宣言》第4条的承诺,也违背了中菲两国政府在多个场合已经达成的通过双边谈判解决争议的书面协议。早在《南海各方行为宣言》缔结之前,1995年8月,中菲就南沙问题发表联合证明,表示“双方承诺循序渐进地进行合作,最终谈判解决双方争议”、“争议应由直接有关国家解决”。2000年5月,中菲两国政府在“关于21世纪双边合作框架的联合声明”中再次强调:“同意根据公认的国际法原则、包括1982年《联合国海洋法公约》,通过双边友好协商和谈判促进争议的和平解决。两国在双边关系层面就争端解决的方式达成的书面协议在2002年的《南海各方行为宣言》第4条中得以再次确认。2011年9月的中菲联合声明中,两国领导人“重申将通过和平对话处理争议”。

  上述协议和声明中达成的共识虽非以条约的形式出现,但是,两国元首在两国正式外交文书中就争端的具体解决办法所做书面约定是否可以随时推翻呢?1933年常设国际法院在格陵兰案和1974年国际法院在核试验案中肯定了口头条约和单方面声明的法律效力。规定了具体权利义务关系的口头协定和单方面声明尚且对当事国都具有法律拘束力,中菲两国在正式的政府间文件中就争端解决方式所作的反复、明确的承诺和约定显然对双方也具有拘束力。

  三、适用强制争端解决程序的例外:公约第298条的任择性排除声明

  1.菲方诉求和公约第298条的关系

  中国政府不参与、不接受菲方提起的南海仲裁的另一个主要依据在于公约第298条的任择性排除声明。中方主张,菲方的主要诉求已经被中国政府于2006年依据公约第298条做出的声明排除适用强制争端解决程序,因而菲方提起仲裁行为本身即构成对公约争端解决机制的滥用。

  公约第298条第1款(a)规定,一国在签署、批准或加入本公约时,或在其后任何时间,可以书面声明对于下列争端的一类或一类以上,不适用第二节的争端解决程序:关于划定海洋边界的第15、第74、第83条在解释或适用上的争端;涉及历史性海湾或所有权的争端;关于军事活动(包括从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动)的争端;第297条第2和第3款自动排除的争端;正由联合国安全理事会执行《联合国宪章》所赋予的职务的争端。

  2006年8月25日,中国依据《联合国海洋法公约》第298条规定,向联合国秘书长提交书面声明,对于《公约》第298条第1款(a)、(b)和(c)项所述的任何争端(即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端),中国政府不接受《公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。[16]”也就是说,对于涉及海域划界、历史性海湾或所有权、军事和执法活动以及安理会执行《联合国宪章》所赋予的职务等争端,中国政府不接受《公约》第十五部分第二节下的任何强制争端解决程序,包括仲裁[17]。目前已经有34个《公约》缔约国依据第298条做出了排除性声明,安理会常任理事国中,除美国因尚未批准《公约》外,英、法、俄三国也都做出了类似声明。

  菲律宾所提仲裁事项归纳起来分为三类:第一,中国在《公约》规定的权利范围之外,对“九段线”(即中国的南海断续线)内的水域、海床和底土所主张的“历史性权利”与《公约》不符;第二,中国依据南海若干岩礁、低潮高地和水下地物提出的200海里甚至更多权利主张与《公约》不符;第三,中国在南海所主张和行使的权利非法干涉菲律宾基于《公约》所享有和行使的主权权利、管辖权以及航行权利和自由[18]。

  对于菲方的诉求,中国政府在立场文件中表示,上述几类争端,都包括在岛屿的领土主权、海域划界和历史性所有权问题的范围内。岛礁的领土主权问题本来就不属于公约解释或适用的争端,因而不适用公约的争端解决机制;而菲方诉求中和公约的解释或适用有关的争端,其本质都属于海域划界或涉及历史性所有权的争端,已经被中国2006年排除性声明所完全涵盖。因此,菲律宾将南海争议提交仲裁缺乏《公约》依据,对于已明确声明不接受强制性争端解决程序的争端,中国没有义务接受仲裁庭的管辖和裁决[19]。

  2. 菲方拆分、包装诉求以绕开第298条的手法和主要论点

  (1)历史性权利还是历史性所有权:菲方对中方立场的单方解读

  中方主张,南海断续线问题属于中国依据第298条已经排除适用强制争端解决程序的、涉及历史性所有权的争端。对此,菲方则认为,中国在南海并未主张第298条中的历史性所有权(historical titles),中国在1998年的《专属经济区和大陆架法》中为了和historical titles相区别而使用了历史性权利一词。菲方认为,中方的历史性权利对应的是非排他性的historical rights, 而非第298条中具有排他性质的historical titles。公约第298条中的historical titles具有”特别和限定的含义”,是指“附属于近岸的、可主张主权的海域”。因此,中国2006年的声明不能将中方历史性权利的主张排除适用强制争端解决程序。菲方就此提出的诉求:即请求仲裁庭裁定中国在南海主张的历史性权利(historical rights)不符合公约的规定。 菲方认为,298条第1款(a)(1) 排除的“历史性海湾或所有权”,是指和海域划界争端有关的争端而非一般性的争端,而菲方并未提出此类海域划界的诉求[20],菲方主张仲裁庭对该诉求有管辖权。

  (2)历史性权利还是历史性所有权:仲裁庭对菲方立场的全面支持

  仲裁庭在其管辖权和可受理性裁决中基本沿用了菲方对“历史性海湾或所有权”与历史性权利的关系的解释和对中方立场的臆断。仲裁庭认为菲方的该项诉求属于公约解释或适用的争端,仲裁庭决定要在实体审理阶段,判断历史性权利是否被“历史性海湾或所有权所涵盖(be covered)”[21]。

  由于中国政府尚未就历史性权利的性质和内涵做出明确表述和界定,因此,菲方和仲裁庭对中国主张的历史性权利的性质和内涵的判断主要是基于学者的学说和推测臆断,而非中国政府的真实明确的意思表示。仲裁庭认为判断历史性权利是否被第298条的“历史性海湾或所有权”所涵盖是一个《公约》解释或适用的争端。但是,《公约》中并没有任何特定条款就“历史性海湾或所有权”的定义、性质、权利的来源和权利的内涵做出明确规定。

  众所周知,沿海国主张一个海湾为其历史性海湾并不是基于《公约》的条款,而是基于习惯国际法规则和该国长期的国家实践以及各国对该国权利的默认。历史性所有权也是如此,公约中同样没有条款对此权利的定义、性质、权利来源和权利内涵做出规定。对于公约中并不存在的条款,仲裁庭从何解释或适用?依据什么来判断历史性权利是否被历史性所有权所涵盖?在不清楚中国政府关于历史性权利的权利内涵的基本立场的前提下,又从何判断历史性权利是否被历史性所有权所涵盖、或是否等同于历史性所有权?

  (3)中国执法船舶在黄岩岛周边海域的活动的性质:军事活动还是执法活动?

  公约第298条1款(b)项规定,缔约国可通过排除声明将“关于军事活动,包括从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动的争端“排除适用强制争端解决程序。为避开该条款引起的管辖权障碍,菲方主张,中国政府船舶在黄岩岛周边海域针对菲律宾渔船的所有行动都不属于公约第298条1款(b)项排除适用强制争端程序的“军事活动”,而是属于执法活动。

  但由于专属经济区沿海国对生物资源行使主权权利和管辖权的执法行动不但是公约第298条第1款(b)项的任意排除事项,也是第297条第3款(a)项规定的自动排除适用强制争端解决程序的事项,菲律宾为了绕开仲裁庭在该问题上的管辖权障碍,又主张中方在黄岩岛周边海域的海上执法行动的水域属于黄岩岛的领海,因而第298条第1款(b)和第297条第3款(a)针对专属经济区内的执法活动的排除条款在此不适用,仲裁庭对此争端有管辖权。至于菲律宾是否主张对黄岩岛及其周边的领海拥有主权,菲方对此保持模糊态度,因为一旦涉及主权归属问题,仲裁庭就无法行使管辖权。

  (4)中国执法船舶在仁爱礁周边海域的行动的性质:军事活动还是执法活动?

  依据公约第298条1款(b)的规定,从事军事活动的舰船和飞机并不限于军舰和军用飞机,从事非商业服务的政府的船舶和飞机也可能参与从事军事活动。因此,判断一项活动是执法活动还是军事活动,其判断的标准不是从事该项活动的船舶或飞机的性质,而是该项“活动”本身的性质到底是军事行动还是海上执法。另一方面,军舰或军用飞机的活动也并非仅限于军事活动。依据《公约》第110条、第111条的规定,沿海国的军用飞机和军用船舶是行使紧追、登临检查等海上执法活动的主体之一。

  事实上,中国执法船在仁爱礁周边海域的行动具有维护国家领土主权的军事行动的性质;中国执法船在中菲尚未进行专属经济区划界的海域实施的执法行动是行使生物资源的主权权利和管辖权,就上述两类活动产生的争端,都属于公约298条1款(b)排除适用争端解决程序的争端,仲裁庭无管辖权。

  三、适用争端解决程序的限制:第297条中自动排除适用强制争端解决程序的争端

  1.第297条自动排除条款的含义和排除的争端的种类

  《公约》第297条第2、第3款(a)将以下两类争端事先、自动排除适用强制争端解决程序:一类是专属经济区的沿海国就海洋科学研究行使自由裁量权而产生的争端;另一类是专属经济区的沿海国对其专属经济区内的渔业资源行使主权权利和管辖权而产生的争端。

  但是,《公约》第297条不是全面自动排除适用强制争端解决程序的条款,第297条第1款规定了适用第二节的争端解决程序的几种情形: (a)沿海国在第五十八条规定的关于航行、飞越或铺设海底电缆和管道的自由和权利,或关于海洋的其他国际合法用途方面,有违反本公约的规定的行为;(b)据指控,一国在行使上述自由、权利或用途时,有违反本公约或沿海国按照本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则制定的法律或规章的行为;或(c)据指控,沿海国有违反适用于该沿海国、并由本公约所制订或通过主管国际组织或外交会议按照本公约制定的关于保护和保全海洋环境的特定国际规则和标准的行为。

  2.菲律宾诉求中和第297条有关的事项

  2015年3月30日,菲律宾向仲裁庭提交经修改的15项诉求。其中的第8-14项和第297条有关。菲方的诉求主要包括以下几项,其主旨都是强调争端的种类不属于上述第297条第2、第3款中的自动排除事项,而属于可诉诸第二节的争端解决程序的事项:

  第一, 中国执法船在黄岩岛海域驱赶菲律宾渔船,菲律宾在该海域有历史性捕鱼权,该海域的法律地位是领海。而公约第297条第3款(a)的排除条款只适用于沿海国专属经济区内生物资源的主权权利或此项权利的行使的争端,因此,仲裁庭对发生在黄岩岛领海海域内的渔业争端的管辖权不受该排除条款的影响。

  第二, 第297条第3款(a)项的排除条款不影响仲裁庭对菲律宾的专属经济区内生物资源的争端行使管辖权。仲裁庭对于菲律宾提交的第8、第9项诉求的管辖权不受影响,除非在该海域也存在中国的专属经济区的一部分。由于菲律宾已经论证了中国在南海南部主张的所有海洋地物都不能主张专属经济区和大陆架,中国在该海域不是专属经济区的沿岸国。因此,公约第297(3)款(a)的排除条款在此不适用。

  第三, 中国执法船在黄岩岛周边海域以危险方式航行,几乎碰撞在该海域航行的菲方船舶,违反公约义务,仲裁庭依据第297条第1款(a)、(b)项的规定对此争端有管辖权。

  第四, 菲律宾主张,仲裁庭对于黄岩岛的海洋环境保护的争端享有管辖权,“因为相关水域为领海,因而公约第297条不适用[22]。菲律宾同时主张,仲裁庭对仁爱礁及其周边的海洋环境保护的争端享有管辖权,因为,公约第297条只适用于沿海国行使的主权权利和管辖权的争端,而只有菲律宾才是仁爱礁所在海域的专属经济区的沿岸国,中国执法船在该海域的活动不属于沿岸国行使主权权利和管辖权,因此公约第297条在此并不适用。

  第五, 美济礁是位于菲律宾的专属经济区内的低潮高地,不能作为领土占有,中国在美济礁的占领及建设行动违反了中国对于海洋环境保护及保全的公约义务,仲裁庭依据第297条第1款(c)项拥有管辖权。

  3.黄岩岛周边海域的法律地位、历史性捕鱼权的依据、执法活动:对菲方主张和仲裁庭裁决的评析

  菲律宾主张在黄岩岛领海内享有历史性捕鱼权,但菲方未就历史性捕鱼权的权利来源做出说明。该权利到底是来自于公约的条款,还是来源于国际习惯法规则,菲方未提出证据也未作进一步论证。菲律宾一方面主张中国在南海的历史性权利主张违反公约规定,另一方面又在黄岩岛的领海内主张历史性捕鱼权,该项诉求本身就自相矛盾,《公约》中也没有任何条款支持一国在他国的领海或内水主张和享有历史性捕鱼权。相反,《公约》第19条第2款(a)项明确规定,在他国领海内的捕鱼活动属于非无害通过的情形,对此,沿海国可依据公约第21条第1款(d)、(e)项、以及第25条第1款的规定,适用本国相关法律法规,并采取一切措施行使保护权,防止此类非无害通过。

  菲律宾主张在黄岩岛的领海内享有历史性捕鱼权而非对该海域及其资源主张主权,这从另一个侧面显示菲方对黄岩岛的主权属于中国没有异议。如果菲律宾是基于主张对黄岩岛及其周边海域的主权而提出所谓的历史性捕鱼权,那么中菲围绕黄岩岛的争端的性质就非捕鱼权的问题,而是关于黄岩岛及其附近水域的领土主权之争了,仲裁庭对于岛礁的领土主权归属问题显然是没有管辖权的。

  然而,令人诧异的是,仲裁庭在其管辖权和可受理性裁决中却裁定,“菲律宾主张的历史性捕鱼权问题发生在黄岩岛的领海内,因此,公约第297条第3款(a)关于专属经济区的渔业资源的执法活动的排除条款不适用,仲裁庭对此诉求有管辖权”[23]。

  仲裁庭并未说明仲裁庭管辖一国领海范围内的渔业执法活动的国际法依据。众所周知,领海是沿海国领土的组成部分,外国船舶在领海内只享有国际法规定的无害通过权,沿海国对于领海内的所有生物和非生物资源享有排他性的主权。沿海国在本国领海内适用依据国际法制定的本国法律。领海作为国家领土的一部分,总体上是沿海国国内司法主权的行使空间,只是因为国际法规定了外国船舶的无害通过权,沿海国在领海内的主权和管辖权的行使才受到一定的限制。

  《公约》第21条(关于无害通过的法律规章)规定了沿海国可就本国领海内的无害通过制定包括养护海洋生物资源、防止违反沿海国的渔业法律和规章、保全沿海国环境等事项制定法律和规章。

  仲裁庭认为公约第297条第3款(a)排除的只是发生在专属经济区内的有关沿岸国行使生物资源的主权权利和管辖权的争端,而对于发生在领海内的同样事件,仲裁庭的管辖权则不受影响。仲裁庭的上述结论是及其荒谬的。如果沿岸国专属经济区内的生物资源的执法活动都被排除在强制争端解决程序之外,更何况沿海国的领海这样一个沿海国主权所及的范围内呢?仲裁庭对一国领海内的渔业执法活动行使所谓的管辖权,无疑是对沿海国司法主权的干扰和侵害。

  除此之外,为了规避公约第297条第3款(a)项的排除条款、适用第297条第1款(a)项、从而使仲裁庭可以行使管辖权,菲方还故意混淆海上执法行动和通常的海上航行之间的区别,将中国执法船在黄岩岛周边海域的渔业执法行动归于 “危险方式航行”。然而,沿海国的执法船舶在执法过程中,不但有权命令嫌疑船舶停船接受检查,对于拒不接受停船命令的嫌疑船舶还可以采取紧追、使用武器、强行登临检查等强制措施。政府船舶在渔业执法中采取的行动和通常意义上的航行,两者的性质完全不同。

  4.美济礁问题和第297条第1款(c)项

  菲方主张:美济礁是位于菲律宾的专属经济区内的低潮高地,不能作为领土占有,中国在美济礁的占领及建设行动违反了中国对于海洋环境保护及保全的公约义务,仲裁庭依据第297条第1款(c)项拥有管辖权[24]。

  为确立仲裁庭对该诉求具有管辖权,菲方将其诉求建立在以下几个假设的前提之上:美济礁是低潮高地;低潮高地不能作为领土占有;美济礁所在的海域是菲律宾的专属经济区;中菲在美济礁所在海域不存在专属经济区和大陆架划界争议;中国在美济礁的建设活动破坏菲律宾的专属经济区内的海洋环境,违反公约第192条和第194条关于海洋环境保护的义务。

  然而,美济礁是作为中国的南沙群岛的一部分而存在的自然地形。作为南沙群岛的组成部分,其在海域划界中的作用不是基于该单个的自然地形本身,而要将其纳入群岛的一个组成部分看待,其在海域划界中的作用本来就属于仲裁庭无管辖权的海域划界问题。

  美济礁是否如菲方所言是低潮高地也不是基于菲方的判断,因为只有低潮高地的所属国才有权公布海水的低潮和高潮线。即便确如菲方所言是低潮高地,也不能当然的断言低潮高地不能作为国家领土进行占有。事实上,低潮高地是否可以作为国家领土进行占有这个问题本身即属于仲裁庭无管辖权的一般国际法上的领土取得的方式和对象的问题,和《联合国海洋法公约》的解释或适用无关,公约中没有任何条款规定低潮高地不能作为领土取得或占有的对象。

  菲方主张美济礁所在海域不存在中菲专属经济区和大陆架主张重叠海域,然而,是否存在海域划界争端不是取决于争端一方的单方面的肯定或否定。即便确定美济礁的法律地位为低潮高地,作为南沙群岛的组成部分,其在中菲海域划界中作为海域划界的基点的可能性是存在的,但是该问题属于仲裁庭无管辖权的海域划界问题。

  综上所述,菲方的这一诉求绕不开美济礁是否可以作为领土取得的对象、以及其所在海域是否存在中菲专属经济区和大陆架的划界问题;只有确定了该海域为菲律宾的专属经济区,菲方才有权作为专属经济区的沿海国援用公约第297条第1款(c)项请求仲裁庭裁定中方在美济礁的建设活动合法与否。而这两个问题是仲裁庭无管辖权的领土主权争议和中方已经排除的海域划界争议。即便仲裁庭无视这两个前提条件,执意受理菲方的诉求,中方破坏海洋环境的责任是否能够成立,还要取决于菲方是否完成举证责任并证明实际的损害已经发生。

  结语

  综上,公约对于缔约国适用第十五部分第二节的争端解决程序设置了严格的前提、条件、限制和例外。在争端当事国自行选择的争端解决方法和公约框架下的争端解决程序的关系上,公约更鼓励争端当事国优先适用自行选择的和平方法解决争端,在此过程中,争端各方要持续履行交换意见的义务。

  对于那些属于公约解释或适用的争端,如果争端各方之间不存在自行选择的和平方法、抑或已经诉诸了该方法但未能解决争端、同时该方法又没有排除其他争端解决程序时,争端可提交第287条中的法院或法庭,但条件是该争端既不属于第298条第1款(a)项中的任意排除事项,也不属于第297条第2款和第3款中的事先、自动排除事项。

  公约的争端解决机制就是建立在这样一个结构复杂、微妙平衡、层层设置安全阀的框架之上。其目的就是为了一方面发挥公约的争端解决机制在解决海洋领域国际争端中的作用,另一方面也充分考虑了主权国家自主选择争端解决和途径的权利。

  菲律宾在其单方面提起的南海仲裁案中,采用了包装、拆分、割裂诉求的种种诉讼技巧,试图绕开公约争端解决机制中的层层安全阀,而仲裁庭为了行使管辖权,对菲方的主张和诉求采取了几乎无条件配合、接受乃至越俎代庖式的扩大菲方诉求的范围的做法,在其关于管辖权和可受理性的裁决中,更是在法律适用上出现了和仲裁庭的地位不相符的、令人匪夷所思的严重瑕疵。

  不同于常设的国际法院和国际海洋法法庭,菲律宾南海仲裁案的仲裁庭是为了本案而组成的临时性的仲裁庭。但是该仲裁庭是依据公约附件7组成的,仲裁庭这一争端解决方法和第287条中的另外三个法院和法庭共同组成完整的公约争端解决机制,在任何一个案件中,依据附件7成立的临时性仲裁庭在程序规则、法律适用、履行职责方面所负的重任并不应比国际法院或国际海洋法法庭更小,仲裁庭审理、裁决的争端的范围和性质也并不小于或低于国际法院或国际海洋法法庭。况且,由于公约缔约国中,大多数国家都还没有依据第287条的规定在签署、批准、加入或其后的任何时间,选择该条规定的4种争端解决方法中的一个或一个以上的方法以解决关于公约的解释或适用的争端,这客观上就使得附件七的仲裁庭反而成为解决此类争端的最常用和最主要的方法[25]。仲裁庭的任何一个轻率、经不住推敲的裁决,都会最终损害作为整体存在的公约争端解决机制的权威性、公正性和整体性。目前,菲律宾南海仲裁案的实体部分审理尚未结束,期待仲裁庭的最终裁决不会留下无法消弭的败笔。

  [1]外交学院国际法系副教授;国家领土主权与海洋权益协同创新中心外交学院分中心研究员。

  [2]第287条中所指的法院和法庭为:国际法院、依照公约附件六成立的国际海洋法法庭、依照公约附件七组成的仲裁法庭、依照公约附件八组成的处理其中所列的一类或一类以上争端的特别仲裁法庭。

  [3] 第288条管辖权1:第二八七条所指的法院或法庭,对于按照本部分向其提出的有关本公约的解释或适用的任何争端,应具有管辖权。

  [4] 第288条管辖权2:第二八七条所指的法院或法庭,对于按照与本公约的目的有关的国际协定向其提出的有关该协议的解释或适用的任何争端,也应具有管辖权。

  [5]所谓“根据本节具有管辖权的法院或法庭”是第287条中列举的法院和法庭。

  [6]参见“中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件”第10-14段,2014年12月7日,新华网。http://news.xinhuanet.com/mil/2014-12/07/c_127283400.htm

  [7]第283条第1款规定:“如果缔约国之间对本公约的解释或适用发生争端,争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见;同条第2款则规定:“如果解决这种争端的程序已经终止,而争端仍未得到解决或如已达成解决方法,而情况要求就解决方法的实施方式进行协商时,争端各方也应迅速着手交换意见。

  [8] 栗林忠男《注解联合国海洋法公约》(下卷),第266页,有裴阁,1994年。

  [9] 参见“中国政府立场文件”,第45段。

  [10]参见“中国政府立场文件”,第45段、46段。

  [11] Award on Jurisdiction and Admissibility 29 October 2015,para. 170. http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1506.

  [12] 第279条 各缔约国应按照《联合国宪章》第二条第三项以和平方法解决它们之间有关本公约的解释和适用的任何争端,并应为此目的以《宪章》第三十三条第一项所指的方法求得解决。

  [13] 参见“中国政府立场文件”第39段:上述中菲两国各项双边文件以及《宣言》的相关规定一脉相承,构成中菲两国之间的协议。两国据此承担了通过谈判方式解决有关争端的义务。

  [14] 即“有关各方承诺根据公认的国际法原则,包括1982年《联合国海洋法公约》,由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判,以和平方式解决它们的领土和管辖权争议,而不诉诸武力或以武力相威胁”。

  [15] 参见“中国政府立场文件”第40段。

  [16] 中华人民共和国外交部网站。http://wcm.fmprc.gov.cn/pub/chn/gxh/zlb/tyfg/t270754.htm

  [17] 参见“中国政府立场文件”,第58段。

  [18] 参见“中国政府立场文件”,第8、第9段。

  [19] “中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭关于管辖权和可受理性问题裁决的声明”,新华网,2015年10月31号。 http://news.xinhuanet.com/mrdx/2015-10/31/c_134768536.htm

  [20] Award on Jurisdiction and Admissibility 29 October 2015,para.376.

  [21] Award on Jurisdiction and Admissibility 29 October 2015,para.393.

  [22] Supplemental Written Submission, para. 4.1.

  [23] Award on Jurisdiction and Admissibility 29 October 2015, para.407.

  [24] 第297条(适用第二节的限制)1.(c)据指控,沿海国有违反适用于该沿海国、并由本公约所制订或通过主管国际组织或外交会议按照本公约制定的关于保护和保全海洋环境的特定国际规则和标准的行为。

  [25] 参见第287条第3、第4和第5款。

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